Verfall nach § 73 StGB a.F.: Aufhebung mangels Feststellungen und Nettoberechnung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 182/98 vom 10. Juni 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 10. Juni 1998 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24. September 1997 im Ausspruch über den Verfall von 20.000,00 DM mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 BtMG a. F.), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall von 20.000,00 DM angeordnet.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und den Strafausspruch richtet. Die Verfallsanordnung hält jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat hinsichtlich eines Betrages von 20.000,00 DM gemäß § 73 StGB den Verfall angeordnet, weil der als Kurier für den Angeklagten tätige Zeuge S. bei der letzten Tat am 18. April 1989 neben ca. 3 kg Haschisch auch 20.000,00 DM Bargeld bei sich hatte.

Die Anordnung des Verfalls hat das Landgericht für rechtlich möglich erachtet, weil es davon ausgegangen ist, dass die 20.000,00 DM entweder aus dem Verkauf von Betäubungsmitteln stammten oder zum Erwerb von Betäubungsmitteln verwandt werden sollten bzw. dass dieser Betrag aus dem Verkauf von Betäubungsmitteln stammte, so dass der Angeklagte ihn aus der Begehung einer rechtswidrigen Tat erlangt hat (vgl. UA S. 7, 15, 23).

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, eine Verfallsanordnung nach § 73 StGB zu tragen. Abgesehen davon, dass zum Kauf von Betäubungsmitteln bestimmtes Geld nicht dem Verfall nach § 73 StGB unterliegt, sondern allenfalls nach § 74 StGB eingezogen werden kann, wenn die Geschäfte, die mit dem Geldbetrag ermöglicht werden sollten, Gegenstand des Verfahrens sind, hat das Landgericht übersehen, dass zur Tatzeit noch § 73 StGB in der Fassung des 2. StrRG galt, nicht aber § 73d StGB; diese Vorschrift ist erst durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden.

Nach § 73 StGB a. F. konnten nur diejenigen Gewinne für verfallen erklärt werden, die durch eine von der Anklage erfasste und vom Tatrichter festgestellte Tat erzielt worden waren (vgl. BGHSt 28, 369).

Dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der bei dem Zeugen S. sichergestellten 20.000,00 DM vorlagen, hat das Landgericht aber nicht festgestellt.

Im Übrigen hat es auch nicht bedacht, dass nach der Rechtsprechung bei § 73 StGB a. F. das sog. Nettoprinzip zu beachten war, wonach zur Ermittlung des unrechtmäßigen Gewinns von den erzielten Erlösen sämtliche gewinnmindernden Unkosten abzuziehen waren (vgl. BGHSt 31, 145; BGH NStZ 1988, 496). Auch an einer solchen Berechnung fehlt es.