Revision aufgehoben: Unzureichende Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit bei Hehlerei

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Kauffrau ███ ██, geboren am ██████████ in ███, wegen Hehlerei,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maag, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██████████████

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 15. Oktober 1954 wird mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht meint, Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit der von der Angeklagten begangenen Hehlerei sei nicht erwiesen. Die Absicht, durch wiederholtes hehlerisches Handeln eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, sei ihr nicht nachzuweisen; ebensowenig sei in der Handlungsweise der Angeklagten ein durch Übung entwickelter Hang zur fortgesetzten Begehung von Hehlerei zu erblicken.

Das angefochtene Urteil hält einer solchen engen und formelhaften Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 260 StGB nicht stand.

1. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle von mindestens einiger Dauer verschaffen will (BGHSt 1, 383).

Davon geht auch das Landgericht aus. Die Angeklagte hat in der langen Zeit von Ende 1949 bis 1952 im Malergeschäft ihres Vaters, wo sie damals tätig war, und von da ab bis zum Oktober 1953 in diesem Geschäft auf eigene Rechnung verwendetes Material im Wert von insgesamt 450 DM in Kenntnis der diebischen Herkunft von den Tätern angekauft und wieder veräußert. Dabei mag der größere Teil auf die Zeit seit 1952 entfallen sein, weil die Diebe erst von da ab einen Weg gefunden zu haben scheinen, größere Mengen aus dem Werk zu entwenden. Ob der Anstoß zu den ersten und weiteren Ankäufen von den Tätern oder von der Angeklagten ausging, ob sie diese Täter in ihrem Tun bestärkt oder sogar dazu veranlaßt hat und unter welchen näheren Umständen die Ankäufe überhaupt vor sich gingen, geht aus dem Urteil nicht hervor. Schon die überaus lange Dauer der Hehlerei, die in viele Einzelakte zerfällt, und die Verwertung der gehehlten Waren im Geschäft der Angeklagten können für Gewerbsmäßigkeit sprechen. Jedenfalls ist es ein Rechtsfehler, daß sich das Landgericht mit so erschwerenden Umständen und Anhaltspunkten nicht näher auseinandersetzt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft mußte schon aus diesem Grunde Erfolg haben.

2. Auch die Ansicht der Strafkammer, aus den beiden Vorstrafen vom 17. September 1953 von drei Wochen und einem Monat Gefängnis (3 Ds 333/53 und 3 Ds 179/53 des Amtsgerichts Moers) und der jetzigen Hehlereistrafe sei keine Gesamtstrafe zu bilden und das jetzige Verfahren sei gemäß § 2 Abs. 2 StFG 1954 einzustellen, läßt sich mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten.

Die Angeklagte hat dem Urteil zufolge mehrere selbständige Handlungen begangen, die einzeln unter das Straffreiheitsgesetz 1954 fallen. Für die Straffreiheit kommt es daher auf die Höhe der zu bildenden Gesamtstrafe an und, soweit eine solche nicht zu bilden ist, auf die Summe der Freiheitsstrafen (§ 11 Abs. 1 StFG 1954). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so tritt Straferlaß von Gesetzes wegen ein; die Vollstreckungsbehörde stellt dies nur ohne Rechtskraftwirkung fest. Rechtskraft in Bezug auf die erlassene Strafe haben nur gerichtliche Entscheidungen etwa nach den §§ 458, 460, 462 StPO (vgl. auch BGHSt 7, 145). Solche Entscheidungen kommen hier nicht in Betracht. Die Beschlüsse vom 17. August und 13. September 1954 hat das Amtsgericht als Vollstreckungsbehörde erlassen; der darin erklärte Straferlaß für die beiden Vorstrafen steht der Bildung einer Gesamtstrafe daher nicht entgegen (Brandstetter, StFG 1954 § 16 Anm. 72).

Es kommt also darauf an, ob die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift des § 79 StGB für die Bildung einer Gesamtstrafe vorliegen. Nicht ganz unzweifelhaft ist es, ob die Angeklagte die fortgesetzte Hehlerei vor den beiden Verurteilungen vom 17. September 1953 schon beendet hatte oder auch noch danach begangen hat. Das letztere würde die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB an sich ausschließen (RGSt 50, 435). Zu beachten ist jedoch, daß die Rechtskraft der Vorverurteilungen dem Urteil zufolge erst lange nach dem 17. September 1953, im Januar und Februar 1954, eingetreten ist. Das läßt auf ein Berufungsverfahren schließen. Hat ein solches stattgefunden, so kommt es für den Zeitpunkt der „früheren Verurteilung“ im Sinne des § 79 StGB auf den Tag des Berufungsurteils an (BGHSt 2, 366; 2 StR 178/54 vom 19. Oktober 1954). Falls hiernach keine Gesamtstrafe zu bilden ist, entscheidet die Summe der Einzelstrafen über die Straffreiheit (§ 11 Abs. 1 StFG 1954).

3. Für die neue Hauptverhandlung ist, soweit die Tatzeit bis 1952 in Frage steht, vorsorglich auf die in den Entscheidungen BGHSt 6, 59; 23, 146; 2, 262 und 3, 355 ausgesprochenen Grundsätze hinzuweisen.

Das Landgericht hat auch Gelegenheit, das Tatbestandsmerkmal „seines Vorteils wegen“ in Anbetracht der Feststellungen näher zu begründen, daß die Angeklagte die Waren im Werte von etwa 450 DM für 450 bis 500 DM angekauft und zu bisher nicht festgestellten Preisen wieder veräußert hat (vgl. BGH NJW 1954, 480). Wesentlich ist, ob die Angeklagte einen Vorteil erstrebte; ob sie einen erlangt hat, ist nicht entscheidend. Der Vorteil kann im gewohnlichen Geschäftsgewinn liegen; beim Ankaufen für einen anderen kann er auch mittelbarer Art sein.