Revision: Aufhebung von Haschisch-Verurteilungen wegen fehlender Anklage; Rückverweisung Kokain

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 164/88

in der Strafsache gegen ██████, Siegfried Heinrich, geboren am ███ ██ in █████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, am 10. Juni 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 6. November 1987 mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit er wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Haschisch) verurteilt worden ist; insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, eingestellt; b) im Einzelstrafausspruch, soweit er wegen unerlaubten Handeltreibens in einem weiteren Fall (Kokain) verurteilt worden ist; c) im Ausspruch über die gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung zu Ziffer 1 Buchst. b wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten VC und den Mitangeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen (zweimal je 1 kg Haschisch, einmal 75 g Kokain) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ██ hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Hinsichtlich der beiden abgeurteilten Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch fehlt es, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, an einer Anklage. Das Verfahren war daher wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (vgl. Pfeiffer in KK, 2. Aufl. Einl. Rdn. 134). Für eine Zurückverweisung ist beim Fehlen einer Anklage kein Raum. Die vom Generalbundesanwalt für seine gegenteilige Auffassung angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betreffen andere Verfahrenshindernisse.

Die Anklage vom 17. Februar 1987 legte dem Angeklagten zur Last, „im Mai 1984 und vorher“ fortgesetzt unerlaubt Heroin erworben und in einem weiteren Fall dem Mitangeklagten ██ im März 1984 Beihilfe zu dessen Handeltreiben mit 75 g Kokain geleistet zu haben (Bd. I Bl. 206 d.A.). In der Hauptverhandlung erklärte der Vertreter der Staatsanwaltschaft – ersichtlich im Hinblick auf das vom Mitangeklagten abgelegte Geständnis –, dass er „die Anklage dahingehend ändert“, dass der Angeklagte nunmehr als Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verdächtig sei, und beantragte, „diesbezüglich rechtliche Hinweise zu erteilen“ (Bd. II Bl. 302 d.A.). Daraufhin gab das Gericht dem Angeklagten den rechtlichen Hinweis, dass er auch wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen oder in Fortsetzungszusammenhang begangen verurteilt werden könne (Bd. II Bl. 304 d.A.). Nunmehr beantragte die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO, die Strafverfolgung auf den Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu beschränken und das Verfahren im Übrigen einzustellen (Bd. II Bl. 305 d.A.). Das Gericht stellte daraufhin das Verfahren „gemäß §§ 154 Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 1, 154 Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 1 StPO“ ein, „soweit es den Vorwurf des fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln ohne Erlaubnis betrifft (ab Mai 1984)“ (Bd. II Bl. 306 d.A.).

Da die Staatsanwaltschaft trotz der „Änderung“ der Anklage nur beantragt hatte, entsprechende rechtliche Hinweise zu geben, waren die Erklärungen des Sitzungsvertreters, der Angeklagte könne auch wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestraft werden, nicht als Erhebung einer Nachtragsanklage, sondern lediglich als Antrag anzusehen, insoweit nach § 265 StPO zu verfahren. Nur in diesem Sinn hat auch das Landgericht die Ausführungen der Staatsanwaltschaft verstanden. Die Untersuchung und Entscheidung des Gerichts durfte sich daher nach § 155 StPO nach wie vor nur auf die in der Anklage vom 17. Februar 1987 bezeichneten beiden Taten erstrecken. Diese betrafen aber nicht die abgeurteilten zwei Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit je 1 kg Haschisch, sondern lediglich das davon unabhängige, als selbständige Tat angeklagte, einmalige Mitwirken beim Handeltreiben mit Kokain im März 1984 sowie den als weitere Tat angeklagten fortgesetzten Erwerb von Heroin zum Eigenverbrauch (im Mai 1984 und vorher). Hinsichtlich des letzteren Tatvorwurfs fehlt es im Übrigen an einer gerichtlichen Entscheidung über die angeklagten vor Mai 1984

begangenen Teilakte, weil die gerichtliche Einstellung nach § 154a Abs. 2 StPO nur die Einzelakte ab Mai 1984 betrifft.

2. Soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit 75 g Kokain verurteilt worden ist, hat die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Einzelstrafe von zwei Jahren durch die wegen unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch in zwei Fällen verhängten und infolge der Einstellung des Verfahrens wegfallenden beiden Einzelstrafen beeinflusst worden ist.

Ruß Richter am Bundesgerichtshof Böschokelt

Dr. Krauth befindet sich in Urlaub und ist daher an der Unterschriftsleistung verhindert.