Revision wegen Untreue: Verschärfungsverbot und Anforderungen an Vermögensnachteil (§ 266 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Rechtsanwalt und Notar Kurt D. █████ aus ██████, geboren am ███ █████ ███ in ███████ bei █████, wegen Untreue

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, ████████████████ ██████ in der Verhandlung, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 31. Oktober 1952 aufgehoben, im Strafausspruch mit den insoweit a) im Falle █ zugrunde liegenden Feststellungen, b) im Falle KeC—>) in vollem Umfange mit den Feststellungen, c) im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Fulda zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Kassel vom 24. Februar 1950 von der Beschuldigung freigesprochen worden, sich des fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und Amtsunterschlagung zum Nachteil der Frau ███ sowie eines Betruges zum Nachteil des Hessischen Staates schuldig gemacht zu haben. Durch Urteil des Strafsenats in Kassel des Oberlandesgerichts für Hessen vom 11. Mai 1950 wurde diese Entscheidung mit den ihr zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Der Strafsenat sah auf Grund der in dem landgerichtlichen Urteil getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen des § 266 StGB – Untreue zum Schaden der Frau GC—) – und des § 263 StGB – Betrug zum Nachteil des Hessischen Staates – als erfüllt an. Durch Urteil vom 7. November 1950 hat das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue und wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 200 DM, ersatzweise zu einem Tag Gefängnis für je 20 DM, verurteilt und die Untersuchungshaft angerechnet. Auf die Revision des Angeklagten hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter Untreue im Falle ███ verurteilt worden war, sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, die weitergehende Revision verworfen und im Umfange der Aufhebung die Sache an das Landgericht zurückverwiesen (3 StR 148/51 vom 27. September 1951). Nunmehr hat das Landgericht am 31. Oktober 1952 den Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen ██████████ und KeC—>) unter Einbeziehung der durch das insoweit rechtskräftige Urteil vom 7. November 1950 wegen Betruges ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von 200 und 100 DM, ersatzweise einem Tag Gefängnis für je 10 DM, verurteilt. Die Untersuchungshaft ist angerechnet worden. Der Fall ███████ ist nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof in das Verfahren einbezogen worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel hat im Falle ██████ in vollem Umfange, im Fall ███████ jedoch nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

I. Verfahrensrüge:

Der Beschwerdeführer behauptet, das Landgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil die beiden Schöffen, die in der Hauptverhandlung mitgewirkt haben, für das Geschäftsjahr 1952 nicht neu vereidigt worden seien. Die Rüge ist unbegründet. Wie der Senat festgestellt hat, sind die Schöffen für das Geschäftsjahr 1952 vereidigt worden.

II. Sachrüge:

1. Fall ██

In diesem Falle war, wie der erkennende Senat schon im Urteil vom 27. September 1951 ausgesprochen hat, das Landgericht bezüglich des Schuldspruchs an die dem Revisionsurteil des Kasseler Strafsenats vom 11. Mai 1950 zugrunde liegende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts gebunden. Die neue Verhandlung vor dem Landgericht hat weder, was den äußeren noch was den inneren Tatbestand betrifft, zu Feststellungen geführt, die nicht schon der rechtlichen Würdigung durch den Kasseler Strafsenat zugrunde gelegen hätten. Das Landgericht hat nunmehr auch festgestellt, dass der Angeklagte zur Zeit der Tat zu vernünftigem Denken und Handeln fähig war und dass seine Fähigkeit, das Unerlaubte seiner Tat einzusehen und dieser Einsicht gemäß zu handeln, nicht beschränkt war. Damit sind die Mängel der Feststellungen behoben, die den erkennenden Senat zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 7. November 1950 veranlasst haben. Die tatsächlichen Ergebnisse der neuen Verhandlung tragen bei Zugrundelegung der bindenden Rechtsansicht des ersten Revisionsgerichts die Verurteilung wegen Untreue. Soweit sich die Angriffe der Revision gegen diese Tatsachenfeststellungen richten, sind sie unzulässig.

Die Rüge, das Landgericht habe die verlesene Aussage der Zeugin ██ nicht berücksichtigt, geht offensichtlich fehl. Die Urteilsfeststellungen beruhen ersichtlich weitgehend auf dieser Aussage. Dass dies im Urteil nicht ausdrücklich hervorgehoben worden ist, ist kein Rechtsfehler.

Ungutreffend ist auch die Ansicht der Revision, das Landgericht habe seine Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung verletzt, indem es nicht ermittelt habe, wann der Angeklagte von seiner Löschung aus der Liste der zugelassenen Rechtsanwälte durch den Landgerichtspräsidenten in Berlin Kenntnis erlangt habe. Abgesehen davon, dass dieser Umstand im Falle ██ keine entscheidende Bedeutung hat, hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass dem Angeklagten seine Löschung am 17. Februar 1945 bekannt gewesen ist. Zu einer Nachprüfung, ob dem Angeklagten jene Verfügung des Landgerichtspräsidenten zugegangen ist, hatte das Landgericht angesichts der Verhältnisse in Berlin in den ersten Monaten des Jahres 1945 umso weniger Anlass, als der Angeklagte ersichtlich nicht behauptet hat, sie nicht erhalten zu haben.

Unbegründet ist ferner der Angriff der Revision gegen sich angeblich widersprechende Feststellungen des Landgerichts, der Angeklagte habe Frau GC—) niemals über den Verlust ihres Geldes unterrichtet, habe ihr aber anlässlich einer Vernehmung durch die Kriminalpolizei im August 1945 angedeutet, ihm Geld gestohlen worden sei und dass er sie schadlos halten werde. Diese Feststellungen sind so zu verstehen, dass der Angeklagte nicht von sich aus der Frau ███████ den Verlust ihres Geldes mitgeteilt, sondern ihr erst unter dem Druck einer polizeilichen Vernehmung hierüber Andeutungen gemacht habe. Auch insoweit stimmen sie mit den Feststellungen des Urteils vom 7. November 1950 überein.

Das Landgericht hat weiter nicht, wie die Revision annimmt, willkürlich unterstellt, die Ehefrau des Angeklagten habe die ihr Ende März 1945 von Frau ████████ übergebenen 1.000 RM sogleich an den Angeklagten weitergegeben. Das Landgericht wollte nur sagen, der Angeklagte habe den Betrag auf jeden Fall erhalten, entweder unmittelbar von Frau ██████ oder auf dem Wege über seine Ehefrau. An anderer Stelle hat das Landgericht auch festgestellt, dass der Angeklagte eine Quittung über diesen Betrag ausgestellt hat.

Die Ausführungen der Revision zur inneren Tatseite können hier nicht berücksichtigt werden, weil sie der auch den Bundesgerichtshof bindenden Rechtsansicht des ersten Kasseler Revisionsgerichts zuwiderlaufen. Die Fähigkeit des Angeklagten, die Bedeutung seiner Tat zu erkennen, hat das Landgericht mit einwandfreier Begründung unter Beachtung der im Urteil des erkennenden Senats vom 27. September 1951 dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte bejaht. Der Revisionsangriff, der sich mit dem Zeugnis der Frau Dr. ██████ befasst, geht fehl. Das Landgericht geht offensichtlich davon aus, dass die Ärztin dem Angeklagten tatsächlich in einem Zeugnis vom 22. September 1944 Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt hat. Es will aber diesem Zeugnis keine Beweiskraft beimessen, weil Frau Dr. ██████ darin den Zustand des Angeklagten übertrieben habe, um ihm aus einer schwierigen Lage zu helfen. Der Zusammenhang lässt diesen Sinn der Ausführungen des Landgerichts deutlich genug erkennen, mag auch ihr Wortlaut zunächst den Anschein erwecken, als habe das Landgericht das Vorhandensein des Zeugnisses dahingestellt sein lassen.

Die Revision erweist sich demnach im Falle ███████ als unbegründet, soweit der Schuldausspruch angegriffen ist. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Im Urteil vom 7. November 1950 hatte das Landgericht für die im Falle █████ neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag für je 20 DM verhängt. In dem angefochtenen Urteil ist für je 10 DM eine Ersatzstrafe von einem Tag Gefängnis ausgesprochen. Das Landgericht hat demnach entgegen dem Verbot des § 358 Abs. 2 StPO, das auch für Ersatzfreiheitsstrafen gilt, nunmehr eine schärfere Strafe verhängt, obwohl nur der Angeklagte gegen jenes Urteil Revision eingelegt hatte. Dieser Fehler, der auch ein sachlich-rechtlicher ist, könnte an und für sich vom Revisionsgericht durch Änderung des Strafausspruchs behoben werden.

Jedoch nötigt ein weiteres sachlich-rechtliches Bedenken gegen die Strafzumessung zur Aufhebung des Strafausspruchs mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen und so zur Zurückverweisung insoweit. Die Höhe der im Fall GC—) verhängten Einzelstrafe von fünf Monaten Gefängnis und 200 DM Geldstrafe erweckt trotz der im Urteil angeführten strafschärfenden Umstände den Verdacht, dass das Landgericht bei der Strafzumessung auch die im Urteil ausdrücklich hervorgehobenen Umstände mitverwertet hat, die den Angeklagten der Unterschlagung der ihm anvertrauten Gelder verdächtig erscheinen lassen. Die verhängte Strafe muss im Verhältnis zu dem Umfang des Schadens stehen, der dem Angeklagten nach den Schuldfeststellungen zuzurechnen ist. Dieser Schaden besteht nicht in dem Verlust der Gelder; vielmehr ist der Angeklagte als unter dem Gesichtspunkt des § 266 StGB strafrechtlich verantwortlich nur für die Gefährdung fremder Vermögenswerte erachtet worden. Die bloße Gefährdung fremden Vermögens ist aber ein geringerer Nachteil als der Verlust. Das Urteil lässt die nötige Klarheit darüber vermissen, ob bei der Strafzumessung nicht etwas unterstellt worden ist, was bei der Prüfung der Schuldfrage für nicht erwiesen angesehen worden ist.

2. Fall KeC—>

In diesem Falle ist die Revision in vollem Umfange begründet.

Nach der Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte die ihm von █████ ██████████████████ erteilte Befugnis zur Verfügung über dessen Bankkonten dadurch treuwidrig missbraucht, dass er am 17. Februar 1945 das Restguthaben des █████ von 12.525 RM abhob, obwohl er zu jener Zeit nicht mehr als Rechtsanwalt und Notar zugelassen war. Dadurch habe er dem █████ einen Vermögensnachteil zugefügt.

Wie das Landgericht ausdrücklich feststellt, hatte KeC—) ██ ███ Bankvollmacht dem Angeklagten nur im Hinblick auf dessen Eigenschaft als Rechtsanwalt und Notar erteilt. Die Auffassung, dass er deshalb nach der Löschung seiner Zulassung von der Bankvollmacht im Innenverhältnis zu seinem Auftraggeber KeC—) keinen Gebrauch mehr machen durfte, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine Überzeugung, dass der Angeklagte noch am 17. Februar 1945 die ihm von ██████ ausgestellte Vollmacht in Besitz hatte, brauchte das Landgericht auch im Hinblick darauf nicht näher zu begründen, dass der Angeklagte – wie er behauptet – am 3. Februar 1945 totalen Bombenschaden erlitten hatte. Unbeachtlich ist ferner der Angriff gegen die Feststellung des Landgerichts, KeC—) habe, obwohl er immer wieder den Angeklagten aus dem Feld um Bericht gebeten habe, bis 6. November 1944 trotz bestehender Luftpostverbindung keine Nachricht vom Angeklagten erhalten. Diese Feststellung war offensichtlich für die Entscheidung des Landgerichts ohne Bedeutung. Auch die Angriffe gegen die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte sei der Unterschlagung oder des Betrugs verdächtig, sind unbeachtlich, weil auf diesen Ausführungen das Urteil nicht beruht.

Jedoch begegnet die Annahme des Landgerichts rechtlichen Bedenken, dass der Angeklagte die Vermögenslage des KeC—) ██ ████████ verschlechtert habe, dass er nach seiner Löschung aus der Liste der Rechtsanwälte noch Geld von dessen Konto abhob. Zwar kann schon eine Vermögensgefährdung ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB sein, wenn nach der gegebenen Sachlage die Gefahr eines Verlustes von Vermögensstücken so erheblich ist, dass sie den gegenwärtigen Vermögenswert vermindert. Dass die Herrschaft eines Vollmachtgebers über die ihm zustehenden Vermögenswerte gelockert oder gefährdet wird, kann schon ein Nachteil im Sinne dieser Vorschrift gesehen werden (RGSt 71, 155, 157; JW 1935, 2963). Es kann also sehr wohl eine einem Vermögensnachteil gleichkommende Gefährdung bedeuten, wenn Vermögensstücke durch eine Treuwidrigkeit in die Hand einer unzuverlässigen Person gelangen, wo sie der Gefahr der Veruntreuung oder auch nur der Gefahr, nicht sorgfältig verwaltet und aufbewahrt zu werden, ausgesetzt sind.

Für eine solche Annahme reichen aber hier die Feststellungen nicht aus. Die auf Grund eines Dienststrafverfahrens erfolgte Löschung der Zulassung des Angeklagten hatte für sich allein noch nicht zur Folge, dass die Gelder in seiner Hand weniger sicher waren, als sie es gewesen wären, wenn sie auf dem Konto geblieben wären. Es hätte näherer Ausführungen darüber bedurft, aus welchen sonstigen Gründen der Angeklagte im Hinblick auf die Verwaltung und Verwahrung fremder Gelder als nunmehr „unzuverlässige Person“ angesehen werden konnte, in deren Hand sie erheblich gefährdet waren und dass sich eine solche Unzuverlässigkeit auf die Gelder gefährdend ausgewirkt hat. Dazu bestand umso mehr Veranlassung, als das Landgericht es nicht für erwiesen hielt, dass der Angeklagte die Gelder des KeC—) in der Absicht abgehoben hatte, einen den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufenden Gebrauch davon zu machen. Die Gründe, deretwegen auf Grund des Ergebnisses des Dienststrafverfahrens die Löschung des Angeklagten in der Liste der zugelassenen Rechtsanwälte verfügt worden war, konnten allerdings als Beweisanzeichen dafür verwertet werden, dass der Angeklagte zur Zeit der Tat als unzulässiger Geldverwalter anzusprechen war. Die tatsächlichen Grundlagen des Dienststrafverfahrens und der Löschung sind aber aus dem Urteil des Landgerichts nicht ersichtlich.

Auch die sonstigen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass der Angeklagte die Gelder des ██████ in Gefahr gebracht und dadurch dessen Vermögen beschädigt hatte. Es ist keineswegs sicher, dass unter den außergewöhnlichen Verhältnissen in Berlin im Februar 1945 die Geldbeträge, die der Angeklagte abgehoben hatte, in seinem persönlichen Gewahrsam einer größeren Gefahr ausgesetzt gewesen sind, als wenn sie auf dem Konto geblieben oder bei einer Großbank angelegt worden wären. Im Falle ███████ musste das Landgericht dies annehmen, weil es insoweit an die Rechtsansicht des Kasseler Strafsenats gebunden war. Im Falle KeC—) besteht jedoch eine solche Bindung nicht, weil dieser nicht Gegenstand jenes Urteils war. Davon abgesehen ist die Feststellung, der Angeklagte habe als „vernünftiger Mensch“ erkannt, dass die Geldbeträge in seinem persönlichen Kassenschrank und in seiner Aktentasche weit mehr gefährdet seien, als bei der Bank, nicht ohne weiteres mit der Erfahrungstatsache in Einklang zu bringen, dass damals viele vernünftige und in Geldsachen nicht unerfahrene Menschen ihr Barvermögen in gleicher Art wie der Angeklagte verwahrt haben, um es in ihrer persönlichen Nähe zu haben, in dem Gefühl, es sei dort sicherer. An die gegenteilige Auffassung des Kasseler Strafsenats ist das Landgericht auch in diesem Punkte nicht gebunden.

Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Landgericht im Falle KeC—) die Frage der Verfolgungsverjährung nicht geprüft habe. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Rest des Kontos am 17. Februar 1945 abgehoben. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Amtsgericht Kreuzberg in Berlin am 15. Februar 1950 die Ladung des Zeugen █████ zur richterlichen Vernehmung in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wegen dieses Falles verfügt. Durch diese Handlung ist die Verjährung der Strafverfolgung rechtzeitig unterbrochen worden (§§ 67, 68 StGB).

Busch Krauss Rotberg

BR Dr. Baldus ist im Urlaub ortsabwesend und so an der Unterzeichnung verhindert.