BGH: Aufhebung wegen unzureichender Würdigung von Freiheitsberaubung und bedingtem Vorsatz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) ████, den Anstreicher ███████, dort geboren am ██

2) den Gastwirt Franz █████, geboren am █████████████ 1898 in █████

3) ███, geboren am ███ 1899 in ███

4) den Heizer Willi ██, geboren am ██

5) den Hilfsdolmetscher Lorenz ██, geboren am ██

6) den ██████████ █████, dort geboren am ███ 1887

7) den Schlosser Michael ███, geboren am ███

8) den Arbeiter Otto ██, dort geboren am ███ 1905,

wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 31. Januar 1952 in der zur Verkündung der Entscheidung bestimmten Sitzung vom 14. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Bundesanwalt ██████████████████, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ██████████████████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

1.) Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten Franz █████, Wa██ und ██ wird das Urteil des Schwurgerichts in Düsseldorf vom 8. November 1949, soweit die Angeklagten Hermann ███, Franz █████, ████, Wa██ und ██ verurteilt und soweit die Angeklagten █████████, ███ und ████████████████████████ freigesprochen sind, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, und zwar

bezüglich a) Hermann ███ in den Fällen Pi███, Pf███, I███, Ki███, b) Franz █████ in den Fällen Pi███, Po███, Sa███, c) Wa██ in den Fällen Pi███, Po███, d) ████ in den Fällen Pi███, Po███, I███, e) ██ in den Fällen Pi███, ███, f) Wi██ im Falle Pi███, g) Ch██ im Falle Ki███.

2.) Die Angeklagten werden freigesprochen: a) Hermann ███ in den Fällen Ro███, Ho███, des jugendlichen Unbekannten und Ki███, soweit im letzteren Falle Anklage wegen Mordes in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung erhoben worden ist, b) Franz █████ in den Fällen Ro███, Ho███ und ███████, c) Wa██ in den Fällen Ro███ und Ki███, soweit im letzteren Falle Anklage wegen Mordes in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung erhoben worden ist.

3.) Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

4.) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache, soweit nicht Freisprechung erfolgt ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an die Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das angefochtene Urteil des Schwurgerichts in Düsseldorf sind die Angeklagten Hermann ███, Franz █████, Wa██, ████ und ██ wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Gefängnisstrafen verurteilt worden.

Der Schuldspruch betrifft Hermann ███ in vier Fällen ████, ████, Fr███, █████████, Franz █████ in zwei Fällen █████, ███, ███ in zwei Fällen ████, ███, Wa██ in drei Fällen █████, ██, ███ in einem Fall (Po███).

Im Übrigen wurden diese Angeklagten freigesprochen. Außerdem wurden die Angeklagten Ch██, H██ und ███ ███████ im vollen Umfang freigesprochen. In weiteren Fällen wurde das Verfahren eingestellt.

Die Angeklagten Franz █████, Wa██ und ██ haben Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen sämtliche Angeklagte richtet, ist beschränkt.

Die Anklage hatte unter A allen Angeklagten mehrere Vergehen der gefährlichen Körperverletzung und der Freiheitsberaubung zur Last gelegt, begangen von Januar bis Juli 1933; die Angeklagten Hermann ███ und Wa██ waren außerdem der Ermordung und der Freiheitsberaubung mit Todesfolge des Heinrich ██████████████████ beschuldigt. In sämtlichen Straftaten sah die Anklage zugleich ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Bezüglich weiterer unter B und C angeklagter Verbrechen und Vergehen („Judenaktion“ 1938, Diebstahl des Angeklagten G███, Fälschung ████) ist entweder Freispruch oder Einstellung des Verfahrens erfolgt. Insoweit ist das Urteil des Schwurgerichts rechtskräftig geworden, da die Staatsanwaltschaft ihre Revision auf Punkt A der Anklage beschränkt hat.

Zu den Revisionen der Angeklagten:

Die Rechtsmittel der Angeklagten können nur insoweit Erfolg haben, als eine Verurteilung nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 nicht mehr in Betracht kommt. Im Übrigen lässt das Urteil einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen. Lediglich bei dem Angeklagten G███ ist möglicherweise der Strafaussprach durch Rechtsirrtum beeinflusst.

1.) Der Angeklagte Franz █████ hält die vom Schwurgericht im Falle Ki███ getroffenen Feststellungen nicht für ausreichend, um seine Täterschaft zwingend darzutun; er rügt insoweit auch Verletzung der Aufklärungspflicht.

Erich ███ █████ wurde in der Nacht vom 17./18. Juni 1933 nach einer ergebnislosen Haussuchung, an der mit zahlreichen anderen SA-Leuten auch der Angeklagte Franz █████ teilnahm, festgenommen und zum SA-Sturmlokal gebracht. Hier wurde er von unbekannten Personen über seine Beziehungen zur KPD und deren Mitglieder verhört und währenddessen von vier SA-Leuten mit Stahlruten heftig geschlagen, bis er umzusinken drohte. Nach diesen Misshandlungen trat Franz █████ hinzu, legte dem Erich ███ einen Arm um die Schulter und versuchte ihm zuzureden, die an ihn gestellten Fragen zu beantworten. Als ███ sich weigerte, erklärte Franz █████: „Dann kann ich Dir auch nicht helfen“, und überließ ihn wiederum den vier SA-Leuten.

Diese schlugen ihn nunmehr in Gegenwart des Franz █████ erneut heftig. Darnach wurde beschlossen, Erich ███ in den Schlegelbraukeller zu schaffen. Dem Begleitkommando gab Franz █████ die Worte mit: „Nehmt Euch den besonders vor, der ist ein ganz verstockter Bursche.“

Im Schlegelbraukeller wurde ███, als er sich weigerte, Gesinnungsgenossen zu verraten, von fremden SA-Leuten schwer geschlagen und getreten.

Aus diesen Feststellungen schließt das Schwurgericht auf die Täterschaft des Angeklagten, weil er nach seinem Bruder Hermann ███ als der Nächstverantwortliche gegolten, die Misshandlungen gesehen und das Opfer schließlich nach seinen fruchtlosen Ermahnungen den vier schlagenden SA-Leuten wieder überlassen, diese also gleichsam zum weiteren Schlagen aufgefordert habe. Das Schwurgericht macht den Angeklagten aber auch für die weitere Misshandlung des Erich ███ im Schlegelbraukeller verantwortlich, weil er dem Begleitkommando den Auftrag gegeben habe, sich den ███ besonders vorzunehmen, welche Worte nur dahin verstanden werden könnten, dass Erich ███ im Schlegelbraukeller besonders schwer misshandelt werden solle.

Dass diesen Schlussfolgerungen eine Verletzung der richterlichen Pflicht zur Wahrheitsermittlung zugrunde liege, ist in keiner Weise ersichtlich. Die Revision hat auch entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keine Beweismöglichkeit bezeichnet, die das Schwurgericht in Verkennung seiner Ermittlungspflicht außer Acht gelassen hätte.

Der Angriff der Revision, die vom Schwurgericht aus den Einzelfeststellungen auf den inneren Tatbestand gezogenen Schlüsse seien nicht zwingend, geht fehl, denn die Beurteilung der Beweisergebnisse durch den Tatrichter braucht nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich ist. Das ist der Fall. Auch bedurfte die aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnene Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte Franz █████, der kurz darauf auch die Führung des Sturmes übernahm, schon damals als der nach seinem Bruder Nächstverantwortliche galt, gemäß § 267 Abs. 1 StPO keiner weiteren Begründung.

2.) Der Angeklagte Wa██ erachtet die Begründung seiner Verurteilung im Falle Ki███ für widersprüchlich und lückenhaft. Es steht zwar nicht fest, ob dieser Angeklagte selbst geschlagen hat. Nach der Überzeugung des Schwurgerichts hat er sich aber bei den Misshandlungen █████ ██ auf der Bühne des SA-Lokals entweder aktiv als Schläger beteiligt oder Misshandlungen durch andere SA-Leute mit angesehen, diesen Rückendeckung verschafft und sich mit ihnen identifiziert; das folge aus der Tatsache, dass seine Stimme und das Schreien des misshandelten Ki███ zugleich gehört worden seien.

Die Revision hält es für unzulässig, dass das Schwurgericht diese letzte Tatsache allein durch die Angaben des Mitangeklagten Ch██, der Ohrenzeuge gewesen sein will, als erwiesen erachtet, obwohl es bei der Behandlung der späteren Ermordung Kiepenheuers ausführt, die Angaben ████████████, auch seine früheren Selbstbezichtigungen seien nicht überzeugend: Ch██ sei nach seinem persönlichen Eindruck ein primitiver und geistig unter dem Durchschnitt stehender, aber sehr geschwätziger Mensch, der sich durch sensationelle Erzählungen wichtig mache.

Indessen stellt es keinen Rechtsfehler dar, wenn das Schwurgericht zwar die gesamten Angaben Ch██ über die Ermordung Ki███ wegen seines großsprecherischen Charakters für nicht überzeugend erachtet, trotzdem aber hinsichtlich der voraufgegangenen Misshandlung im SA-Lokal durch seine Angabe, er habe die Stimme Wa██ und das Schreien Ki███ gleichzeitig gehört, von der Wirklichkeit dieses Vorgangs überzeugt worden ist. Fehlerhaft wäre das Verfahren des Schwurgerichts nur dann, wenn es bei der Beurteilung des für wahr gehaltenen Vorgangs die primitive, geschwätzige und wichtigtuerische Veranlagung des Angeklagten Ch██ außer Acht gelassen hätte; dafür bietet das angefochtene Urteil aber umso weniger Anlass, als es die Tragweite des vom Angeklagten ████████ bekundeten Vorgangs erst nach der Erörterung seines Charakters würdigt.

Inwieweit dem Schwurgericht eine weitere Aufklärung des Sachverhalts möglich gewesen wäre, hat die Revision entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angegeben. Es ist daher nicht ersichtlich, durch welche Unterlassung das Schwurgericht seine Pflicht zur Wahrheitsermittlung verletzt haben soll.

3.) Dem Angeklagten G███ ist nach der zusammenfassenden, auch der Strafzumessung zugrunde gelegten Schlussfeststellung des angefochtenen Urteils ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung nur in dem einen Falle Fr███ nachgewiesen. Diese Schlussfeststellung steht, wie die Revision zutreffend bemerkt, in Widerspruch zu der voraufgegangenen Würdigung der Beweisaufnahme. Denn die näheren Ausführungen des angefochtenen Urteils zum Falle Fr███ kommen ausdrücklich zu dem Ergebnis, dass insoweit nur die Angeklagten ██, ███████████ und Hermann ████████████████ überführt seien. Dagegen hat, wie in den Urteilsgründen des Näheren dargelegt ist, die Beweisaufnahme zum Falle █████ dem Schwurgericht die Überzeugung vermittelt, dass der Angeklagte G███ sich in diesem Falle der Misshandlung schuldig gemacht habe.

Der gekennzeichnete Widerspruch der Urteilsgründe erklärt sich indessen zwanglos und eindeutig und steht einem Fehlen der Gründe keineswegs gleich. Da die zusammenfassende Schlussfeststellung nicht auf einer selbständigen Prüfung der Einzelfälle beruht, vielmehr nur eine Übersicht über die anderweit gewonnenen Einzelergebnisse bietet und bieten soll, so liegt es auf der Hand, dass sie als abgeleitet zurücktreten muss und dass sie es ist, die vom Schwurgericht irrtümlich getroffen wurde. Nach dem Gesamtinhalt des angefochtenen Urteils kann es keinem Zweifel unterliegen, dass das Schwurgericht den Angeklagten G███ nicht im Falle Fr███, sondern im Falle Po███ des Verbrechens gegen die Menschlichkeit in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung für schuldig befunden hat.

Eine Namenverwechslung ist übrigens dem Schwurgericht auch bei den Angeklagten Franz █████ und ████████ unterlaufen: in der Schlussfeststellung ist ███ ███ verwechselt worden.

Die Überzeugung des Schwurgerichts ist auf verfahrensrechtlich einwandfreiem Wege gewonnen. Dass der Zeuge Pe███ seine Aussage geändert hat, ist vom Schwurgericht bei der Würdigung seiner Bekundung ausdrücklich berücksichtigt und verwehrt ihm vermöge des Grundsatzes freier Beweiswürdigung nicht, sich gleichwohl auf Grund der Angaben dieses Zeugen seine Überzeugung zu bilden. Durch Unterlassung welcher weiteren Beweiserhebung das Schwurgericht seine Aufklärungspflicht verletzt haben sollte, ist nicht ersichtlich, wird auch von der Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angegeben. Endlich enthalten die Darlegungen des Urteils insoweit keinen Widerspruch denkgesetzlicher Art. Denn die einleitende Bemerkung, dass alle vier Angeklagten durch die überzeugenden Aussagen der Zeugen ████████ und Po███ überführt würden, besagt keineswegs, dass jeder dieser Angeklagten in beiden Fällen für überführt erachtet worden wäre. Im Übrigen würde der vermeintliche Widerspruch den Angeklagten G███ nicht beschweren, weil das Schwurgericht ausdrücklich feststellt, dass es ihn bezüglich des Falles Pi███ nicht für restlos überführt ansieht, und ihn demgemäß auch nur in einem Falle schuldig spricht.

Aber: wenn das Schwurgericht auch, wie dargelegt, den Angeklagten G███ nach dem Inhalt der Urteilsgründe eindeutig im Falle Po███ und nicht im Falle Fr███ für schuldig befunden hat, so schließt das nicht aus, dass es bei seinem Urteilsspruch von der irrigen Vorstellung geleitet worden ist, es habe den Angeklagten nicht im Falle Po███, sondern im Falle Fr███ für überführt erachtet. Ein solcher Irrtum wird sogar dadurch wahrscheinlich gemacht, dass auch in den Strafzumessungsgründen auf die sehr schwere Art der Misshandlung im Falle Fr███ Bezug genommen ist. Der Schuldspruch würde allerdings auf einen derartigen Irrtum nicht beruhen können; denn er musste auf Grund der Darlegungen des Schwurgerichts derselbe sein, auch wenn es statt wegen des Falles Fr███ wegen des Falles ████ verurteilen wollte. Dass aber das Schwurgericht den Angeklagten G███ nur wegen eines Misshandlungsfalles verurteilt hat, sagt es ausdrücklich.

Dagegen ist nicht auszuschließen, dass der Irrtum das Strafmaß zuungunsten des Angeklagten beeinflusst hat. Denn als strafschärfend wird ausdrücklich hervorgehoben, dass der Misshandlungsfall Fr███, an dem der Angeklagte teilgenommen habe, sehr schwerer Art gewesen sei. In zulässiger tatsächlicher Würdigung konnte das Schwurgericht die Misshandlungen im Falle Fr███ für schwerer erachtet haben, als die im Falle Po███. Möglicherweise ist daher dem Angeklagten ein Erschwerungsgrund zugerechnet worden, der auf den von ihm zu verantwortenden Fall Po███ jedenfalls in diesem Maße nicht zutraf.

4.) Obwohl somit die Revisionen der Angeklagten in Bezug auf den Schuldspruch nur insoweit Erfolg haben, als die Verurteilung nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 entfallen muss, kommt eine Berichtigung desselben nicht in Betracht, weil die Revision der Staatsanwaltschaft aus anderen Gründen zur Aufhebung in vollem Umfang führt.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

1.) Soweit die Revision in Einzelfällen die Nichtanwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 rügt, ist sie überholt und bedarf keiner Erörterung.

2.) In den Fällen Pi███, Po███, I███ und Ki███ hat das Schwurgericht in Bezug auf die Angeklagten Hermann ███, Franz █████, Wa██, ████, G███ und ██ den Tatbestand der Freiheitsberaubung verneint, weil der Nachweis der objektiven, mindestens aber der subjektiven Rechtswidrigkeit nicht voll geführt sei: es könne den Angeklagten nicht widerlegt werden, dass die Festnahmen nicht als wilde Aktion der SA, sondern in planmäßigem Einsatz auf polizeiliche Anordnung hin erfolgt seien, dass jedenfalls die Angeklagten an den polizeilichen Charakter ihrer Maßnahmen geglaubt hätten. Mit dieser Erwägung ist indessen weder die objektive Rechtswidrigkeit der Freiheitsbeschränkungen noch das in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut und der reichsgerichtlichen Rechtsprechung (RG JW 1929 S. 2729 Nr. 28; RG HRR 1938 Nr. 1568 Ziff. 2) zu fordernde Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auszuschließen.

Das Schwurgericht hat nämlich unberücksichtigt gelassen, dass nicht jede auf polizeiliches Ersuchen erfolgte Freiheitsentziehung ohne weiteres rechtswidrig ist. Vielmehr kann die Überschreitung des zur Erreichung der polizeilichen Zwecke Zulässigen und Gebotenen auch eine an sich berechtigte Freiheitsentziehung zu einer widerrechtlichen machen (RGSt 17, 128; RG JW 1925 S. 973 Nr. 24). Die in den vorliegenden Fällen festgenommenen Opfer wurden nicht einem in rechtmäßigen Formen zu vollziehenden Verhör unterworfen, sondern während der Vernehmung und teilweise schon von vornherein bei der Festnahme körperlich und seelisch schwer misshandelt. Die im Wesentlichen gleichförmige Wiederholung solchen Vorgehens in einer Reihe von Fällen und die geschichtliche Erfahrung weisen darauf hin, dass es sich bei diesen Gewalttätigkeiten der SA um ein bewusst geübtes System zur Terrorisierung der politischen Gegner gehandelt hat. Es liegt daher nahe, dass die Angeklagten schon bei der Festnahme wussten, es solle und werde gegen die Verhafteten ohne Rücksicht auf ihre Person mit rechtloser Gewalt willkürlich verfahren werden. Den Angeklagten kann, selbst wenn sie die Festnahme als solche für berechtigt hielten, kaum entgangen sein, dass damit nicht auch systematische schwere Misshandlungen gerechtfertigt waren. Sie können sich somit der Rechtswidrigkeit der von ihnen vorgenommenen Verhaftungen auch dann bewusst gewesen sein, wenn sie sich durch polizeiliche Anordnung zu einer Festnahme an sich für ermächtigt hielten.

Das Schwurgericht lässt jede Erörterung in dieser Richtung vermissen. Sie wird in der neuen Hauptverhandlung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang nachzuholen sein.

3.) Pi███, Po███, Erich ██████, Fr███ wurden nach Misshandlungen im SA-Sturmlokal von SA-Leuten in den Schlegelbraukeller geschafft und dort erneut schweren Misshandlungen unterworfen. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für die im Schlegelbraukeller vorgenommenen Körperverletzungen hat das Schwurgericht nur hinsichtlich des Angeklagten Franz ██████ im Falle ███ ████████████ bejaht, weil er das Begleitkommando ausdrücklich aufgefordert hatte, sich den Erich ███ besonders vorzunehmen. Im Übrigen hat das Schwurgericht eine strafbare Mitwirkung der Angeklagten an den im Schlegelbraukeller geschehenen Misshandlungen verneint, weil nicht nachgewiesen sei, dass sie die Opfer in diesen Keller überführen ließen, damit diese dort misshandelt würden. Mit dieser Erwägung allein kann aber die Verantwortlichkeit nicht ausgeschlossen werden. Wenn auch keine Absicht der Misshandlung nachgewiesen werden kann, so bleibt doch die Möglichkeit, dass die Angeklagten mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben.

Das Schwurgericht sagt zwar, es könne auch nicht festgestellt werden, dass im Schlegelbraukeller alle Festgenommenen geschlagen worden seien. Deshalb sei den Angeklagten auch nicht nachzuweisen, dass sie die Misshandlungen wünschten und billigten. Diese Erwägung ist möglicherweise denkgesetzlich fehlerhaft. Denn ein bedingter Vorsatz kann sehr wohl auch dann gegeben sein, wenn in dem Keller häufiger Misshandlungen vorkamen und die Angeklagten dies wussten. Wenn ihnen nämlich solche Misshandlungen bekannt waren, dann kann ihr Vorsatz darin bestanden haben, dass sie damit rechneten, die von ihnen überführten Opfer könnten unter Umständen misshandelt werden und dass sie diese mögliche Folge der Überführung billigten. Das Schwurgericht hat es aber unterlassen, nähere Feststellungen über die allgemeinen Zustände im Schlegelbraukeller und über die Kenntnis der Angeklagten von diesen Zuständen zu treffen.

Zudem weisen die Feststellungen des Schwurgerichts darauf hin, dass die Opfer deswegen in den Schlegelbraukeller geschafft worden sind, weil sie durch die Misshandlungen im SA-Sturmlokal zu Aussagen noch nicht gepresst werden konnten. Es liegt daher nahe, dass die Festgenommenen im Schlegelbraukeller noch schärferen Maßnahmen unterworfen werden sollten und dass ihre Überführung dorthin von dem Vernehmungsleiter im SA-Sturmlokal angeordnet worden ist. Dieser erhebliche Gesichtspunkt, zu dessen Erörterung der festgestellte Sachverhalt drängte, hat das Schwurgericht bei seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen. Der Tatrichter ist aber verpflichtet, alle im Urteil festgestellten Tatsachen, die für die Beurteilung von Belang sein können, erschöpfend auszuwerten. Gibt das Urteil, wie im vorliegenden Falle, begründeten Anlass zu der Annahme, dass er erhebliche Umstände außer Betracht gelassen hat, so enthält dies einen Verstoß auch gegen das sachliche Recht (RG HRR 1936 Nr. 1155).

4.) Unabhängig von den Freiheitsberaubungen und den Misshandlungen im Schlegelbraukeller ist bei mehreren Angeklagten auch ihre festgestellte Beteiligung an den Straftaten nicht in erschöpfender Weise erörtert und gewürdigt worden.

Der Angeklagte Wa██, der sich in anderen Fällen selbst an den Misshandlungen in dem SA-Sturmlokal beteiligt hatte, führte den Erich ███ dorthin, wo dieser dann schwer misshandelt wurde. Über den darin unter Umständen liegenden Tatbeitrag schweigt das Urteil. Der Angeklagte Ch██ kann sich dadurch strafbar beteiligt haben, dass er dem Angeklagten Wa██ den Zettel des Hermann ███ überbrachte, damit Wa██ den █████████ verhafte. Der Angeklagte H██ führte den Kraftwagen, in welchen der Zeuge Po███ geschleppt und mit dem er anschließend den Misshandlungen in das SA-Sturmlokal gefahren wurde; dass er insoweit im Ermittlungsergebnis der Anklageschrift nicht besonders erwähnt wird, ist ohne Belang. Die Angeklagten E██ und ██ befanden sich ferner auf der Bühne des SA-Sturmlokals unter den SA-Leuten, als der Zeuge Fr███ dort von diesen schwer misshandelt wurde. Schon in der bloßen Gegenwart kann, wie das Schwurgericht anderweit nicht verkannt hat, eine strafbare Mitwirkung liegen. Schließlich war der Angeklagte Wi██ unter den SA-Leuten, die den Zeugen Fr███ auf der Straße überfielen, mit Fäusten und Fußtritten misshandelten und anschließend zu weiteren Misshandlungen auf die Bühne des SA-Sturmlokals brachten.

Bei der Hausdurchsuchung im Falle Fr███, an der die Angeklagten Hermann ███, Wa██ und Wa██ beteiligt waren, sind Bekleidungsstücke, Bücher, eine Schreibmaschine und eine Hausapotheke beschlagnahmt worden. Das Schwurgericht hat ungeprüft gelassen, ob durch diese Wegnahme beweglicher Gegenstände nicht ein Vermögensdelikt verwirklicht worden ist. Die beteiligten Angeklagten haben unter Bruch fremden Gewahrsams eigenen Gewahrsam begründet. Je nach dem äußeren Hergang und ihrer zu ermittelnden Absicht können sie dadurch den Tatbestand des Diebstahls, des Raubes oder der räuberischen Erpressung als Täter oder Gehilfen verwirklicht haben. Sie können etwa beabsichtigt haben, sich die Gegenstände zwecks Zuwendung an die nationalsozialistische Partei zuzueignen (vgl. RGSt 44, 209), oder damit gerechnet haben, dass die NSDAP sich diese Gegenstände rechtswidrig zueignen wolle.

5.) Im Übrigen muss jedoch der Revision der Staatsanwaltschaft der Erfolg versagt bleiben:

a) Es liegt zunächst kein Rechtsirrtum darin, dass das Schwurgericht sowohl wegen der Festnahme des Zeugen G███ wie auch wegen der ihm vom Angeklagten Wa██ erteilten Schläge ein nachträgliches Sühnebedürfnis gemäß der Verordnung des Zentraljustizamts zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VOBl. BZ S. 65) verneint hat. Hinsichtlich der Festnahme geht das Schwurgericht von der zutreffenden Annahme aus, dass eine bloße Freiheitsentziehung von einigen Stunden, der nicht einmal der Betroffene selbst persönliche Bedeutung beigemessen hat, ohne Nachteil für die Gerechtigkeit strafrechtlich ungesühnt bleiben darf. Bezüglich der Körperverletzung hält das Schwurgericht es für möglich, dass der Angeklagte Wa██ den Zeugen G███ lediglich deshalb geschlagen hat, weil er ihn zur Beendigung der entstandenen Schlägerei aus dem Parteibüro hinauswerfen wollte. Wenn das Schwurgericht aus diesem Grunde ein gegenwärtig noch bestehendes Sühnebedürfnis verneint, so liegt darin keine Überschreitung des dem Tatrichter durch die Verordnung vom 23. Mai 1947 eingeräumten Ermessens.

Das Schwurgericht hat zwar in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassen, dass im Falle G███ Musikinstrumente des Reichsbanners rechtswidrig beschlagnahmt worden sind. Nach der Gesamtwürdigung des Falles G███ erscheint es aber ausgeschlossen, dass das Schwurgericht ein nachträgliches Sühnebedürfnis bejaht hätte, wenn diese Tat in die Erörterungen einbezogen worden wäre, zumal nach den getroffenen Feststellungen allenfalls ein Diebstahl vorliegt.

b) Die Revision ist ferner der Auffassung, dass die Verantwortlichkeit der Angeklagten Hermann ███, Wa██ und Wa██ für den Tod des ermordeten Heinrich Ki███ auf Grund der getroffenen Feststellungen hätte bejaht werden müssen. Indes führt das Schwurgericht aus, es sei ungeklärt geblieben, was nach der Misshandlung im SA-Sturmlokal mit ████████████████ geschehen sei und wer sich mit ihm beschäftigt habe. Aus den anschließenden Ausführungen ergibt sich deutlich, dass das Schwurgericht überhaupt keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Ermordung Ki███ und der voraufgegangenen Behandlung durch die Angeklagten hat feststellen können. Insoweit richtet sich also die Revision unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung.

III.

1.) Nach Wegfall der Ermächtigung zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 ist die bisher angenommene Einheitstat in selbständige Teile aufgelöst worden. Der Generalstaatsanwalt beim Obersten Gerichtshof für die britische Zone hatte mit Schriftsatz vom 13. Juli 1950 eine eingehende Stellungnahme zur Revision der Staatsanwaltschaft mit der Erklärung abgegeben, dass, soweit in dieser Stellungnahme Einzelfälle nicht besonders erwähnt seien, keine Angriffe geltend gemacht würden. Mit dieser Erklärung konnte zwar, solange ein tateinheitliches Zusammentreffen aller an sich selbständigen Straftaten mit einem Verbrechen nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 in Betracht kam, das Rechtsmittel nicht beschränkt werden. Verfahrensrechtlich besteht aber kein Anlass und keine Notwendigkeit, ihr jede Wirkung auch für den Fall einer Veränderung der materiellen Rechtslage abzusprechen. Sie gewinnt vielmehr durch diese Veränderung die Bedeutung einer jetzt zulässigen Beschränkung des Rechtsmittels.

Bei entgegengesetzter Auffassung müsste das Revisionsgericht die Revision teilweise als unzulässig verwerfen, weil es nach der ausdrücklichen Erklärung der Staatsanwaltschaft an einer Rechtfertigung der Revision bezüglich einzelner jetzt selbständig gewordener Straftaten fehlt. Das entspräche aber zweifellos nicht dem Sinn und Zweck der Erklärung.

2.) Infolgedessen ist in den nunmehr selbständig gewordenen Fällen durch das Revisionsgericht auf Freispruch zu erkennen, soweit eine Verurteilung mangels Beweises unterblieben ist und die Revision der Staatsanwaltschaft sich auf diese Fälle nicht mehr erstreckt oder erfolglos geblieben ist (vgl. Ziff. 2 des Urteilsspruchs).

3.) Im Falle G███ war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen, da das Schwurgericht insoweit eine selbständige Straftat angenommen und demgemäß auf Einstellung erkannt hat, andererseits die Einstellung von der Revision ausdrücklich angegriffen ist. Auch im Falle He███ hat das Schwurgericht bereits auf Einstellung erkannt. Da die Revision sich auf diesen Fall nicht erstreckt, ist die Einstellung rechtskräftig.

4.) Der Umfang der erneuten Prüfung durch den Tatrichter ergibt sich aus Ziff. 1 des Urteilsspruchs. Bei der Zurückverweisung ist von der Vorschrift des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch gemacht worden.