BGH: Widerspruch zwischen Betrug und Unterschlagung bei Sicherungsübereignung; Aufhebung/Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinrich Georg aus ██, Kreis ██████, geboren am ██ ██████, wegen Konkursvergehens

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als ███████████ ████████,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Justizangestellter ███ in der Verhandlung, Justizangestellter ████ ███ bei der Verkündung als █████████████ ████ Geschäftsstelle,

### Tenor

Die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 19. September 1951 aufgehoben

a) mit den Feststellungen, soweit er wegen fortgesetzten Betrugs, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung, wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Steuerhinterziehung und wegen fortgesetzter Untreue gegenüber der GmbH, teilweise in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und mit fortgesetzter Unterschlagung, verurteilt ist,

b) im Gesamtstrafaussprach.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

### Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen verurteilt

a) wegen fortgesetzten Betrugs, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung,

b) wegen Unterlassung des Antrags auf Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens nach § 84 GmbHG,

c) wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Steuerhinterziehung,

d) wegen fortgesetzter Vorenthaltung von Versicherungsbeiträgen nach §§ 533, 536 RVO, § 270 AVAVG,

e) wegen fortgesetzter Untreue gegenüber der GmbH, teilweise in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und fortgesetzter Unterschlagung.

Es hat eine Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und Geldstrafen von 20.000 DM, 10.000 DM und 100 DM ausgesprochen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts bei der Strafzumessung und Verletzung des sachlichen Rechts an den Fällen bis e des Urteils. Im Falle d wird das Urteil nicht angefochten, da in diesem Falle der Schuld- und der Strafaussprach rechtskräftig ist.

### Zur Aufhebung des Urteils in den Fällen a und im Gesamtstrafaussprach und zur Zurückverweisung

Im Übrigen hat die Revision einen Erfolg.

#### A) Fortgesetzter Betrug, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung (Urteilsgründe)

1. Die █████████████ ██████ ████████ in den Fällen der ██ ███ ████ ███ Garn-Spinnerei an ███ und ███ bis zum Zeitpunkt des Urteils lässt ████████████ nicht erkennen. Die Revision beanstandet insoweit nur die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung. Entgegen der Meinung der Revision, wenn der Angeklagte bei den Garnbestellungen wusste, dass er nicht den vereinbarten Zahlungsbedingungen entsprechend zahlen könne, darüber hinaus aber den Willen hatte, die Kaufpreise nicht zu zahlen, hat das Landgericht auch in diesen Fällen wegen Betrugs in ██████████ mit dem Schaden des Finanzamts ██ und der Volksbank ██ nicht aufrechterhalten bleiben können. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Maschinen der ███████████ im März 1949 der ████ Tuchfabrik und ██████ ███████████████ GmbH, deren Geschäftsbank in ████ zu ██████████████ war, zur Sicherung der Forderungen übereignet, die dieser Bank gegen die GmbH durch die Gewährung eines Kredites von 22.000 DM erwachsen waren. Aus dem Zusammenhang der Urteilsausführungen kann entnommen werden, dass die Maschinen, da sie zur Produktion im Betriebe benötigt worden, im Besitz der GmbH belassen worden und dass die für die Eigentumsübertragung erforderliche Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch Vereinbarung eines ihn vermittelnden Leih- oder sonstigen Gebrauchsüberlassungsverhältnisses vollzogen worden ist. Dieselben Maschinen eignete der Angeklagte zur Sicherung für rückständige Steuern und Löhne der ███ ███████████████ der GmbH am 18. Juli 1949 dem Finanzamt ████ dabei versicherte er den Beamten des ████████████, dass die Maschinen Eigentum der GmbH und frei von Rechten Dritter seien. Wie dem Zusammenhang der Urteilsausführungen zu entnehmen ist, wurden auch bei Abschluss dieses Vertrages die Maschinen der GmbH zum Gebrauch belassen. Das Finanzamt erwarb deshalb kein Eigentum an ihnen (§§ 930, 933 BGB).

Die rechtliche Würdigung, die das Landgericht dem Abschluss des Vertrages vom 18. Juli 1949 angedeihen lässt, enthält einen inneren Widerspruch. Unterschlagung konnte der Angeklagte, da andere Zueignungshandlungen bisher nicht festgestellt sind, nur dann begangen haben, wenn er mit dem bloßen Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages dem Finanzamt Eigentum verschaffen konnte. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn er das Sicherungseigentum der Volksbank ██ nicht bestritten hätte. Träfe dies zu, so könnte er nicht gleichzeitig einen Betrug begangen haben. Denn als Betrug zum Nachteil des Finanzamts █████ könnte der Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages nur dann gewürdigt werden, wenn der Angeklagte gewusst hätte, er könne durch den Vertrag dem Finanzamt kein Eigentum verschaffen, und dies demnach auch nicht gewollt hätte (vgl. BGHSt 1, 262, 264). Der Wille zu betrügen und der Wille zu unterschlagen schließen im vorliegenden Falle einander aus. Welche Vorstellung und welchen Willen der Angeklagte gehabt hat, ergibt das Urteil nicht hinreichend deutlich. Sollte der Angeklagte geglaubt haben, dem Finanzamt Eigentum verschaffen zu können, so würde er die Maschinen zunächst der GmbH, in deren Namen er als Geschäftsführer handelte, entzogen haben. Sie hat Rechtspersönlichkeit, sie war Schuldnerin der Steuerforderungen, die gesichert werden sollten. Gleichwohl könnte er sich nach § 246 StGB strafbar gemacht haben. Er beherrschte als Inhaber von 85 % der Geschäftsanteile zusammen mit seiner Ehefrau die GmbH. Auch war er alleiniger Geschäftsführer. Er beherrschte also offenbar die GmbH. Durch den Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages wurde aber der GmbH der wirtschaftliche Wert der Maschinen zugeführt. Soweit er im Namen und in Vertretung der GmbH gehandelt hat, könnte er sich nicht nach § 246 StGB strafbar gemacht haben. Soweit der Angeklagte dem Finanzamt eine Sicherungsübereignung nur getäuscht haben sollte, um die Vollstreckung zu verhindern, würde sein Verhalten eine Steuerhinterziehung (Vergehen nach § 396 RAbgO) darstellen, die neben der Steuerhinterziehung ein Sonderdelikt ist. Die Steuerverkürzung ist neben ihr als solche für die Bestrafung wegen Betruges deshalb kein Raum (RGSt 63, 139). Die Steuerverkürzung würde mit den übrigen Betrügereien auch nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen. Unter dem Gesichtspunkt der Steuerverkürzung ist der Angeklagte wegen des Abschlusses des Sicherungsübereignungsvertrages vom 18. Juli 1949 bereits durch das Finanzamt ███ in den Akten StS 55/49 im Unterwerfungsverfahren mit einer Geldstrafe von 500 DM am 31. Januar 1950 rechtskräftig bestraft worden. Die Rechtskraft der Straffestsetzung im Unterwerfungsverfahren steht der nochmaligen Verurteilung wegen Steuerverkürzung in diesem Verfahren, aber auch der Verurteilung wegen Betruges entgegen, weil es sich um dieselbe Tat handelt und der Betrug in der Steuerverkürzung aufgeht. Das Verfahren würde daher in diesem Falle ausdrücklich einzustellen sein, weil der Eröffnungsbeschluss diese Tat als selbständige angesehen hat (BGH 2 StR 681/51 vom 14. Dezember 1951), wenn es völlig ausgeschlossen wäre, dass das Verhalten des Angeklagten neben dem Tatbestand der Steuerverkürzung auch den der Unterschlagung erfüllt. Dies kann jedoch auf Grund der widerspruchsvollen tatrichterlichen Feststellungen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Wenn der Angeklagte gleichzeitig eine Unterschlagung begangen haben sollte, so würde die Straffestsetzung im Unterwerfungsverfahren einer Bestrafung in diesem Verfahren nicht entgegenstehen. Betrugsvergehen nach § 396 RAbgO und Unterschlagung nach § 246 StGB ist wegen beider Vergehen zu bestrafen und gemäß § 418 Abs. 1 RAbgO aus dem § 396 RAbgO zu entnehmen. Doch darf nach den vom BGH in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht unter die Mindeststrafe des milderen Gesetzes herabgegangen werden. Da im vorliegenden Falle der Unterschlagung mildernde Umstände nicht zugebilligt sind, müsste also auf Gefängnisstrafe erkannt werden. Nach § 482 RAbgO steht bei Tateinheit die Entscheidung dem Finanzamt zu, ob die Strafe dem Steuergesetz zu entnehmen ist, jedoch nur in den Grenzen des § 42k RAbgO a. F., wenn █████ ██ auf Geldstrafe zu erkennen ist. Das Finanzamt wäre somit, wenn der Angeklagte eine mit der Steuerverkürzung tateinheitlich zusammentreffende Unterschlagung begangen haben sollte, zur Übernahme der Strafverfolgung nicht befugt gewesen. Die Unterwerfungsverhandlung wäre also nicht zulässig gewesen und infolge dessen nicht geeignet, den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache zu begründen (RGSt 69, 93 [1987]). Dies wäre ferner auch dann der Fall, wenn der Angeklagte keine Steuerverkürzung, sondern nur eine Unterschlagung zum Nachteil der ███ begangen haben sollte. Dass der █████████████ wegen Steuerverkürzung in Hinblick auf die Rechtskraft des Unterwerfungsbeschlusses (§ 445 RAbgO) nicht mehr bestraft werden kann, darf nicht der Angeklagte wegen desjenigen der Finanzbehörde entzogenen Betrages strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen wird. Ergibt also die neue Hauptverhandlung, dass der Angeklagte durch Abschluss des Vertrages vom 18. Juli 1949 eine Unterschlagung in Tateinheit mit Steuerverkürzung begangen hat, und sollte das Landgericht gemäß §§ 396 RAbgO, 246 Abs. 1, § 73 StGB auf Gefängnisstrafe und Geldstrafe erkennen, so hat es auszusprechen, dass die im Unterwerfungsverfahren verhängte Geldstrafe von 500 DM, wenn der Angeklagte sie bezahlt hat, auf die nunmehr verhängte Geldstrafe anzurechnen und, soweit diese Geldstrafe niedriger ist, der Angeklagte sie noch nicht bezahlt hat, die vom Finanzamt festgesetzte Geldstrafe nicht mehr vollstreckt werden darf. Entsprechend ist zu verfahren, wenn sich ergibt, dass der Angeklagte keine Steuerverkürzung, sondern nur Unterschlagung begangen hat.

Im Falle des § A IT b des Urteils begegnet die Verurteilung wegen Betrugs sachlich-rechtlichen Bedenken. Der ███████████ hatte am 18. Juli 1949 dem Finanzamt in ███ unter anderem auch drei noch unbelastete Nähmaschinen der █████████ ███████████████ übereignet. Eine dieser Maschinen hat er später an einen Angestellten der GmbH namens ███ verkauft. Die ██████████ Forderung verrechnete er mit Lohnansprüchen des ███, die er mangels flüssiger Mittel nicht berichtigen konnte. Den Einwand des Angeklagten, er habe die Sicherungsübereignung zugunsten des Finanzamtes für erledigt gehalten, als er die Maschine verkaufte, hält das Landgericht für widerlegt. Rechtsirrig ist es dagegen, wenn das Landgericht einen Vermögensschaden darin findet, dass ███ kein vollwertiges, sondern ein mit einem Makel behaftetes Eigentum erlangt habe. Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist nicht der Nachteil, den der Getäuschte dadurch erleidet, dass er nicht dasjenige erlangt, das er durch die Täuschungshandlung verursacht ist, sondern nur diejenige Vermögensminderung, die der Getäuschte selbst durch eine Maßnahme herbeiführt, zu der er durch die Täuschungshandlung entsprechend dem Willen des Täters bewogen worden ist. Es kommt nicht darauf an, wie sich die Vermögenslage des Getäuschten entwickelt hätte, wenn die vorgetäuschte Tatsache wahr gewesen wäre. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich seine Vermögenslage infolge der durch die Täuschung hervorgerufenen Verfügung wirklich entwickelt hat, also auf den Unterschied zwischen seinem Vermögen nach dieser Verfügung und seinem Vermögen, wie es ohne die Verfügung gewesen wäre. In diesem Falle ist es demnach nicht entscheidend, dass ██ vollwertige █████████ erlangt hätte. Es muss vielmehr geprüft werden, ob seine Gegenleistung zu einer Vermögensminderung geführt hat. Nach den Feststellungen hat er die Zahlung nicht bar, sondern an Zahlungs statt durch Verrechnung mit seinen Lohnansprüchen geleistet. Diese sind demnach durch Verrechnung mit dem Kaufpreis erloschen. Insoweit hat er über diese Forderung verfügt, und zwar auf Grund der Täuschungshandlung des Angeklagten. Dadurch hat er aber nur dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn seine Lohnansprüche noch einen wirklichen Wert hatten und wenn er sich durch die Verfügung über sonstige Befriedigungsmöglichkeiten begeben hat. Dies bedarf angesichts der Feststellungen über die Zahlungsunfähigkeit der GmbH zu jener Zeit der Nachprüfung. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ██ an der Maschine sogar einen Vorteil erlangt hat, indem er gutgläubig an ihr das Eigentum erwarb. Dies würde der Fall sein, wenn er im Zeitpunkt des Erwerbes anderweitige Befriedigung für seine Lohnforderung nicht mehr hätte erlangen können. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen demnach nicht die Verurteilung wegen Betrugs in diesem Falle.

Die Annahme einer Unterschlagung begegnet dagegen keinen rechtlichen Bedenken, wenn sich ergeben sollte, dass der Angeklagte die Maschine, indem er ihren wirtschaftlichen Wert der GmbH zuführte, gleichzeitig sich selbst zueignete (vgl. oben 5).

Nicht frei von Rechtsirrtum ist ferner die Verurteilung wegen Betrugs und Unterschlagung im Falle der Pfändung durch die Ortskrankenkasse ███. Am 2. Februar 1950 pfändete die Allgemeine Ortskrankenkasse in ████████████████████ ███ ██ wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge in den Geschäftsräumen der GmbH zwei Stahlschränke, einen Kassenschrank und 456 Lodenstoff. Die Schränke hatte der Angeklagte bereits am 18. Juli 1949 dem Finanzamt in ███ sicherungshalber übereignet. Den Lodenstoff hatte er der Handels- und Gewerbebank in Gießen sicherungshalber übereignet. Nach den Feststellungen verschwieg der Angeklagte dies bei der Pfändung; bezüglich der Schränke erklärte er, sie seien frei von Pfandrechten. Die OK hat die Pfänder später wieder freigegeben. Die Behauptung des Angeklagten, das Sicherungseigentum des Finanzamtes sei zur Zeit der Pfändung infolge Zahlung der rückständigen Steuerbeträge erledigt gewesen und hinsichtlich der Stoffe habe ihm die Handels- und Gewerbebank freies Verfügungsrecht eingeräumt, hält das Landgericht für widerlegt. Es hat festgestellt, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, einen Zugriff auf andere noch freie Gegenstände des Betriebsvermögens zu verhindern. In diesem Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht einen Betrug zum Nachteil der Allgemeinen Ortskrankenkasse und eine Unterschlagung zum Nachteil der Sicherungseigentümer gefunden. Dem Landgericht ist darin beizutreten, dass es den Angeklagten als Sicherungsgeber für rechtlich verpflichtet gehalten hat, den Vollstreckungsbeamten auf die Rechte der Gläubiger an den gepfändeten Gegenständen hinzuweisen. Diese Verpflichtung hatte er jedoch nur gegenüber den Sicherungsnehmern, nicht aber gegenüber der pfändenden Gläubigerin. Ihr gegenüber bestand für ihn aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keine Aufklärungspflicht. Auch verband ihn mit ihr insoweit kein Vertrauensverhältnis, das ihn in besonderer Weise zur Aufklärung verpflichtet hätte. Wenn der Angeklagte sich darauf beschränkte zuzusehen, wie der Vollstreckungsbeamte der Allgemeinen Ortskrankenkasse die Gegenstände pfändete, und es nur unterließ, darauf hinzuweisen, dass diese Gegenstände fremdes Eigentum seien, so würde er demnach keinen Betrug begangen haben. Das scheint der Fall gewesen zu sein bei der Pfändung des Lodenstoffes, nicht aber bei der Pfändung der beiden Stahlschränke und des Kassenschrankes. Hier hat er ausdrücklich erklärt, diese Gegenstände seien freies Eigentum, und damit den Vollstreckungsbeamten getäuscht. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass der Beamte infolge dieser Täuschung es unterließ, andere noch vorhandene freie Vermögensstücke der GmbH zu pfänden, dadurch einen Vermögensschaden erlitt, weil es an den gepfändeten Gegenständen wegen des fremden Eigentums ein wirksames Pfandrecht nicht erwarb. Wusste der Angeklagte dies, so hat er sich eines Betruges zum Nachteil der Ortskrankenkasse schuldig gemacht. Dann könnte er aber nicht gleichzeitig eine Unterschlagung begangen haben. Auch hier enthält die tatrichterliche Würdigung des Geschehens als Betrug und als Unterschlagung einen inneren Widerspruch. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 5 verwiesen werden.

Die unter A dargelegten Rechtsfehler zwingen die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs, teilweise begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung, aufzuheben. Die Aufhebung erfasst auch die unter 4 erörterten Fälle. Bei ihnen sind zwar Rechtsfehler nicht zutage getreten. Gleichwohl wird das Landgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung auch sie erneut mit aller Sorgfalt würdigen und unter Beachtung aller in Frage kommenden Gesichtspunkte rechtlich würdigen müssen. Die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen. Die formelhafte Feststellung, es habe ein Gesamtvorsatz vorgelegen, genügt nicht. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, auch diese Frage erneut zu prüfen.

#### B) Vergehen nach § 84 GmbHG

Die Verurteilung ist insoweit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Feststellungen des Landgerichts, die vom Angeklagten geleitete GmbH sei spätestens Anfang 1950 zahlungsunfähig gewesen und der Angeklagte habe dies gewusst, sind von der Revision nicht bekämpft worden. Diese geht aber auch sachlich fehl, wenn sie geltend macht, die GmbH sei nicht überschuldet gewesen. Mit der Frage der Überschuldung hat sich das Landgericht nicht befasst. Es brauchte sich damit auch nicht zu befassen, weil die Zahlungsunfähigkeit neben der Überschuldung ein selbständiger Konkursgrund ist (§ 64 GmbHG).

#### C) Fortgesetzte Steuerhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Steuerhinterziehung

Die Revision macht geltend, dass der Angeklagte die schwarz produzierten Tuche zu Kompensationszwecken im Interesse der GmbH verwendet habe. Die Auffassung des Landgerichts, dies sei nicht glaubhaft, weil nach der Währungsreform Kompensationen nicht mehr erforderlich gewesen seien, steht im Widerspruch zu der Tatsache, dass auf dem Gebiete der Kohlenwirtschaft die angespannte Versorgungslage auch nach der Währungsreform angehalten habe und noch heute bestehe. Die daran geknüpfte Folgerung, der Angeklagte habe den Gewinn, den er aus der Verwertung der Schwarzproduktion gezogen habe, nicht der GmbH zugeführt, sondern für eigene Zwecke verwendet, entbehrt deshalb jeder Grundlage. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung sei deshalb nur bezüglich der Umsatzsteuer und der Gewerbesteuer begründet, nicht aber bezüglich der Körperschaftsteuer der GmbH und der Einkommensteuer des Angeklagten.

Das Urteil tut das Verteidigungsvorbringen, der Angeklagte habe die Schwarzproduktion zu Kompensationszwecken im Interesse der GmbH verwendet, lediglich mit der Begründung ab, es sei eine Erfahrungstatsache, dass nach der Währungsreform und insbesondere 1949 Kompensationen nicht mehr in dem Maße wie vor der Währungsreform eine betriebliche Notwendigkeit gewesen seien. Damit ist das Verteidigungsvorbringen nicht widerlegt. Denn mit diesem Satz wird eingeräumt, dass auch nach der Währungsreform noch Kompensationsgeschäfte im Wirtschaftsleben notwendig gewesen sind, wenn auch nicht mehr in dem Maße wie dies vor der Währungsreform der Fall gewesen war. Dies kann auch als allgemein bekannt angesehen werden. Geht das Landgericht aber davon aus, so müsste es dartun, weshalb es gleichwohl dem Angeklagten nicht glaubt, dass für die Aufrechterhaltung der GmbH auch zu dieser Zeit Kompensationsgeschäfte notwendig gewesen sind und dass er hierfür die Schwarzproduktion verwendet habe. Den Ausführungen des Urteils ist hierüber nichts zu entnehmen. Die Feststellungen sind nicht tragfähig und tragen somit die Verurteilung wegen Hinterziehung der Körperschaftsteuer nicht. Das Urteil unterliegt deshalb auch hinsichtlich dieser Verurteilung der Aufhebung. Sie umfasst den Schuld- und Strafaussprach wegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung, soweit das Landgericht angenommen hat, die Hinterziehungen der vier verschiedenen Steuern seien tateinheitlich zusammengetroffen. Die Feststellungen bieten dafür allerdings keine ausreichende Grundlage. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, diese Frage noch zu klären.

#### D) Fortgesetzte Untreue nach § 81 GmbHG in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und fortgesetzter Unterschlagung

1. Der Angeklagte hat nach seinen Weisungen aufgestellte Handelsbilanz der GmbH zum 30. Juni 1950 keine Abschreibungen auf Gebäude und Anlagewerte seit 1. Januar 1949 vorgenommen, hat uneinbringliche und zweifelhafte Forderungen in ihrem Nennwert und den Bestand an Halb- und Fertigwaren zum Verkaufspreis einsetzen lassen, ferner Zinsen von Bankverbindlichkeiten und Rückstellungen nicht berücksichtigt. Dadurch ergaben sich Überbewertungen, insgesamt in Höhe von etwa 95.000 DM. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte dies deswegen getan, um die Gläubiger über die Kreditwürdigkeit des Unternehmens zu täuschen und dadurch zu benachteiligen. Das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH ist am 3. August 1950 eröffnet worden. Das Landgericht hat hierin ohne Rechtsirrtum als Merkmale des betrügerischen Bankrotts nach § 239 Nr. 3 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG gefunden. Die Revision bekämpft die Tatsachenfeststellungen. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe sich hierdurch zugleich einer Untreue nach § 81 GmbHG schuldig gemacht. Die Feststellung des Landgerichts, infolge der Überbewertung seien die Mitgesellschafter des Angeklagten nicht in der Lage gewesen, sich rechtzeitig ein Bild über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu verschaffen, ist nicht geeignet, die Verurteilung aus § 81a GmbHG zu tragen. Das Landgericht unterscheidet hier nicht zwischen dem Vermögen der Gesellschafter und dem Gesellschaftsvermögen. Nach § 81a GmbHG strafbar ist nur der Geschäftsführer, der bewusst zum Nachteil der Gesellschaft als solcher handelt. Inwiefern durch falsche Bilanz das Vermögen der Gesellschaft selbst beschädigt worden sein soll, hat das Landgericht nicht dargelegt. Die Benachteiligung der Mitgesellschafter fällt nicht unter die Strafbestimmung des § 81a GmbHG. Sie kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Untreue nach § 266 StGB bestraft werden, weil die Gesellschafter und der Geschäftsführer einer GmbH nicht durch ein besonderes oder rechtliches Treueverhältnis im Sinne dieser Bestimmung verbunden sind. Der Geschäftsführer ist nach § 43 GmbHG nur verpflichtet, die Angelegenheiten der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes wahrzunehmen. Dabei kann er sogar unter Umständen in einen Interessengegensatz zu den Gesellschaftern geraten.

2. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte ferner die ganzen Jahre (gemeint ist damit offenbar seit der Gründung der GmbH am 1. September 1948 bis 30. Juni 1950) keine den Vorschriften des Handelsgesetzbuches entsprechenden Bilanzen erstellen lassen. Er hat nur vierteljährliche Steuerbilanzen durch einen Steuerberater und monatliche Übersichtsbilanzen durch den Buchhalter ██ aufstellen lassen. Die Annahme des Landgerichts, dass er dadurch den äußeren Tatbestand des § 239 Nr. 4 KO verwirklicht habe, begegnet rechtlichen Bedenken. Das Urteil lässt nicht erkennen, wie die monatlichen Bilanzen des Buchhalters beschaffen waren. Ohne solche Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob solche Bilanzen den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und den anerkannten kaufmännischen Gepflogenheiten entsprochen haben. Es ist insbesondere nicht nachprüfbar, inwiefern diese Bilanzen keine „regulären“ Handelsbilanzen gewesen sind. Im Urteil wird ausgeführt, der angebliche Irrtum des Angeklagten über seine gesetzliche Pflicht zur Buchführung sei ein unbeachtlicher Strafrechtsirrtum. Diese Ansicht ist nicht mehr haltbar. Vielmehr wäre zu unterscheiden, ob es sich um einen Tatbestandsirrtum oder um einen Verbotsirrtum handelt. Jener ist nach der Vorschrift des § 59 StGB zu behandeln. Dieser schließt die Schuld aus, wenn er unvermeidbar ist. Ist er vermeidbar, so mindert er lediglich die Schuld, beseitigt aber den Vorsatz nicht (BGHSt 2, 194 [196, 197]). Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob der Irrtum des Angeklagten über die kaufmännische Buchführungspflicht Tatbestands- oder Verbotsirrtum ist, nicht erörtert zu werden. Denn das Landgericht ist der Überzeugung, dass der Angeklagte auf Grund 30jähriger Kaufmannserfahrung die gesetzlichen Bestimmungen über die Buchführungspflicht gekannt hat.

#### E) Fortgesetzte Untreue nach § 81 GmbHG in Tateinheit mit Unterschlagung

Die Verurteilung nach § 81 GmbHG ist hier aus denselben Gründen wie im Falle Nr. 3 rechtsirrig.

#### F) Fortgesetzte Untreue nach § 81 GmbHG in Tateinheit mit Unterschlagung

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Ausgaben, wie Licht und Heizungskosten für seine Wohnung und Rundfunkgebühren durch die GmbH bezahlen lassen. Licht und Heizung wurden deshalb aus der Gesellschaftskasse gezahlt, weil sich die Wohnung des Angeklagten in demselben Haus befand, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hatte. Die Gesellschafterversammlung hatte dies nicht genehmigt. Die Ausdrucksweise des Landgerichts ist zwar nicht ganz klar, aus dem Zusammenhang kann aber entnommen werden, dass der Angeklagte die Bezahlung seiner persönlichen Bedürfnisse aus der Gesellschaftskasse angeordnet hat, ohne an die Gesellschaftskasse Ersatz zu leisten. Das Landgericht findet darin die Merkmale einer Untreue nach § 81 GmbHG und einer Unterschlagung nach § 246 StGB. Die Annahme einer Untreue ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Geschäftsführer bewusst zum Nachteil der GmbH handelt, wenn er seinen persönlichen Verbrauch nicht nur vorschussweise, sondern endgültig aus der Kasse der Gesellschaft bezahlen lässt. Rechtsirrig ist dagegen die Verurteilung wegen Unterschlagung. Das Landgericht nimmt an, dass der Angeklagte ihm anvertrautes Gesellschaftsvermögen für private Zwecke verwendet habe. Dabei verkennt das Landgericht aber, dass der Angeklagte sich die Gelder, mit denen die Rechnungen für Heizmaterial, Licht und Rundfunkgebühren aus der Gesellschaftskasse bezahlt worden sind, nicht zugeeignet hat, sondern darüber als Vertreter der Gesellschaft verfügt und insoweit dazu berechtigt war. Abgesehen davon ist nicht festgestellt, ob die fraglichen Rechnungen überhaupt bar oder nicht durch Überweisung oder mittels Schecks bezahlt worden sind. Im letzten Falle würde es schon an einer beweglichen Sache fehlen, die sich der Angeklagte zugeeignet hätte.

#### G) Fortsetzungszusammenhang

Das Landgericht hat angenommen, dass die unter Nr. 5a bis e erörterten Handlungen eine fortgesetzte Tat bilden. Es hat diese Annahme aber nicht auf rechtlich einwandfreie Weise begründet. Schon die Auffassung, der Angeklagte habe diese Straftaten einheitlich begangen, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht berechtigt. In Wirklichkeit handelt es sich um ganz verschiedenartige Begehungsformen. Der Gesamtvorsatz ist nicht festgestellt. Auch die Zusammenfassung der verschiedenen Bankrotthandlungen zu einer einheitlichen Tat ist rechtlich zu beanstanden. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung des Reichsgerichts in BGHSt 1, 186 aufgegeben. Durch diese Rechtsfehler ist der Angeklagte allerdings nicht beschwert.

#### H) Zum Strafaussprach

Bei der Strafzumessung hat das Landgericht als allgemeinen Erschwerungsgrund die Großmannssucht, mit der der Angeklagte Riesenbauprojekte ohne ausreichende finanzielle Mittel in Angriff genommen habe, verwertet. Die Revision beanstandet, dass das Landgericht unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zu dieser Feststellung gelangt sei. Die Strafkammer habe ein Beweisangebot des Verteidigers, dessen Inhalt in der Revisionsbegründung nicht näher bezeichnet wird, abgelehnt und dem Verteidiger aufgetragen, bei seinen Schlussvorträgen darauf zurückzukommen. Während des Schlussvortrages habe sodann der Verteidiger Pläne des ursprünglichen Bauvorhabens des Angeklagten vorgelegt, das einen wesentlich kleineren Umfang gehabt und wesentlich geringere Mittel erfordert habe. Dass dies nicht ausgeführt worden sei, sei nicht dem Angeklagten zuzuschreiben, sondern auf eine Auflage der zuständigen Baubehörde zurückzuführen. In der Urteilsbegründung sei das Landgericht auf diesen Vortrag des Verteidigers nicht eingegangen.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Aus der Sitzungsniederschrift ist nicht ersichtlich, dass ein Beweisantrag des Verteidigers abgelehnt worden ist. Sie enthält den Vermerk, dass weitere Beweisanträge nicht gestellt bzw. nicht erhalten werden, im allseitigen Einverständnis geschlossen. Bei den Akten befindet sich eine dienstliche Erklärung der richterlichen Mitglieder der Strafkammer und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, dass ein Beweisantrag oder Hilfsantrag in der in der Revisionsbegründung angegebenen Richtung nicht gestellt worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt hat, sind nicht vorhanden. Als Rüge der Verletzung der StPO ist die Verfahrensrüge nicht ausreichend. Sie bezeichnet entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht die Beweismittel, deren sich das Landgericht zur weiteren Wahrheitserforschung hätte bedienen müssen. Wenn die Strafkammer aus den vom Verteidiger vorgelegten Bauplänen nicht dieselben Schlüsse gezogen hat wie die Verteidigung, so ist das kein Rechtsfehler. Die Verfahrensrüge ist im Grunde nur ein Angriff gegen die dem Revisionsgericht nicht zugängliche Beweiswürdigung des Landgerichts.

Soweit das Urteil aufgehoben wird, werden auch die zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

BGHSt 3, 154