BGH: Bedingter Tötungsvorsatz und Beamteneigenschaft bei versuchter Nötigung im Amte

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Ludwig ████, geboren ██, zuletzt wohnhaft in ███ Straße █████ in ██████, in Untersuchungshaft in der Justizvollzugsanstalt ███████, wegen versuchten Totschlags und Landfriedensbruchs

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. April 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Darmstadt vom 11. November 1950, soweit der Angeklagte wegen des Versuchs einer Nötigung im Amte verurteilt ist, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht in Darmstadt zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Soweit die Revision des Angeklagten verworfen wird, werden die Kosten des Rechtsmittels dem Angeklagten auferlegt. Im Übrigen hat das Schwurgericht über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden.

Gegen den Angeklagten war auf Grund der Anklageschrift die Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht angeordnet worden, weil er sich durch zwei selbständige Handlungen:

1.) im März 1933 des versuchten Totschlags gegen den Bahnhofsobersekretär i. R. Peter ██████████ schuldig gemacht haben sollte, und

2.) im November 1938 an einer öffentlichen Zusammenrottung einer Menschenmenge als Rädelsführer teilgenommen habe, die mit vereinten Kräften gegen Personen und Sachen Gewalttätigkeiten begingen und dabei Sachen beschädigt oder zerstört haben sollte.

Durch das angefochtene Urteil hat das Schwurgericht in Darmstadt den Angeklagten bezüglich des ersten Falles nicht wegen des versuchten Totschlags, sondern nur wegen des Versuchs einer Nötigung im Amte, und bezüglich des zweiten Falles wegen eines schweren Landfriedensbruchs verurteilt, und ihn mit einer Gesamtstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der seit dem 1. Juni 1950 erlittenen Untersuchungshaft bestraft, auch zur Tragung der Kosten verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt, und zwar der Angeklagte im ganzen Umfang, die Staatsanwaltschaft nur soweit bei dem ersten Fall der Versuch des Totschlags verneint worden ist.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in dem hier geltend gemachten Umfang begründet.

Zwar hat das angefochtene Urteil rechtsirrtumsfrei verneint, dass der Angeklagte versucht habe, den Bahnhofsobersekretär Peter mit direktem Vorsatz (dolus directus) zu töten. Es hält die Einlassung des Angeklagten, er habe auf das Fensterkreuz geschossen, das er habe zerschmettern wollen, nicht für widerlegt. Aber das Schwurgericht verkennt nicht, dass diese Einlassung nicht gerade überzeugend klinge, weil die angeblich beabsichtigte Zerstörung des Fensterkreuzes auf andere Weise leichter zu erreichen gewesen wäre. Es erwägt aber andererseits, dass der Angeklagte in der damaligen Lage vielleicht nicht das nächstliegende und zweckmäßigste getan habe. Erwecken diese Ausführungen, mit denen das Schwurgericht die Einlassung des Angeklagten nicht gerade für überzeugend hält, schon den Verdacht, dass der bedingte Vorsatz rechtlich nicht einwandfrei verneint ist, so wird diese Annahme noch weiter dadurch begründet, dass das Schwurgericht selbst davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe mit der Möglichkeit rechnen müssen, sein Schuss könne nicht das Fensterkreuz, sondern einen im Zimmer befindlichen Menschen treffen. Es kommt hinzu, dass das Schwurgericht die Glaubwürdigkeit der Einlassung des Angeklagten nicht verkennt, ihre denkgesetzliche Möglichkeit jedoch bejaht hat, weil es bei dem Angeklagten eine „kindische Freude am Schießen“ für möglich gehalten hat.

Aus der vom Schwurgericht angenommenen Tatsache, dass der Angeklagte nur das Fensterkreuz habe zerschießen wollen, ergibt sich noch nicht die Schlussfolgerung, dass der Vorsatz des Angeklagten wirklich hierauf gerichtet war. Denn das Schwurgericht führt selbst aus, der Angeklagte habe „natürlich damit rechnen können“, dass er nicht das Fensterkreuz, sondern ins Zimmer und dadurch einen Menschen habe treffen können.

Konnte aber der Angeklagte nach Ansicht des Schwurgerichts damit rechnen, dass er das Fensterkreuz verfehlen würde, so hätte das Schwurgericht sich weiter mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte nicht auch damit gerechnet habe und infolgedessen die Möglichkeit der Tötung eines Menschen erkannt sowie diese Folge für den Fall ihres Eintritts gebilligt habe.

Es kommt hinzu, dass nach dem vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt der Angeklagte seinem Opfer dreimal laut gedroht habe, herauszukommen, sonst werfe er ihm eine Handgranate hinein. Der Angeklagte hat weiter mit dem Karabiner in das Zimmer geschossen, in dem sich sein Opfer bewegte.

Entscheidend ist aber rechtlich, dass das Schwurgericht den bedingten Vorsatz mit der Begründung verneint hat, die „Absicht“ des Angeklagten, nur das Fensterkreuz zu treffen, sei, wenn auch nicht gerade überzeugend, nicht zu widerlegen und lediglich die „Absicht“ der Nötigung zu beweisen gewesen. Damit hat das Schwurgericht verkannt, dass zur Tötung nach § 212 StGB jedweder Vorsatz, und zwar der unbedingte oder der bedingte Vorsatz gehört. Eine Absicht, wie sie etwa beim Betrug (§ 263 StGB) gefordert wird, ist für die Erfüllung der inneren Tatseite beim Totschlag nicht geboten. Mit Recht wird von der Revision der Staatsanwaltschaft gerügt, dass nach dem ganzen Zusammenhang der Urteilsgründe die innere Tatseite des bedingten Tötungsversuchs nicht einwandfrei ausgeräumt sei.

Der Sachverhalt bedarf daher nach dieser Richtung einer neuen und eingehenderen Untersuchung. Das Urteil musste daher zu einer nochmaligen Erörterung, ob bedingter Totschlagsversuch oder nur der Versuch einer Nötigung im Amte gegeben sei, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht insoweit dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Die Revision des Angeklagten macht verfahrensrechtlich geltend, dass dem Beweisantrage, die Zeugen Philipp ██ und Pfarrer ███████████ zu vernehmen, nicht stattgegeben sei.

Ausweislich des hierfür allein maßgeblichen Sitzungsprotokolls ist ein Beweisantrag auf Vernehmung des ██████ ████████████ überhaupt nicht gestellt worden, zwar ist Zeuge ██ geladen, doch █████ zur ████████████████ erschienen. Gemäß § 245 StPO ist die Beweisaufnahme nur auf die vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken. Dass der Zeuge ███████ ██ nicht vernommen worden ist, enthält daher ██████ ███████████████████ Vor Beginn der Beweisaufnahme hatte der Verteidiger „vorsorglich“ beantragt, den Pfarrer ███████████ als Zeugen zu laden. Nach Vernehmung der geladenen und auch erschienenen Zeugen wurde, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, auf die Vernehmung der übrigen Zeugen im allgemeinen Einverständnis verzichtet und zur Beweisaufnahme kein Antrag mehr gestellt. Damit ist eindeutig und klar vom Angeklagten und dem Verteidiger auf eine Vernehmung des Zeugen ███████████ wie übrigens auch auf die Vernehmung des Zeugen Philipp ██ in zulässiger Weise verzichtet worden.

Nach § 274 StPO ist gegen den die Förmlichkeiten beweisenden Inhalt des Protokolls nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Verfahrensrechtlich wird weiter gerügt, dass der Zeuge Peter ██████████ als Verletzter gemäß § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben sei. Diese Rüge ist unbegründet. Die Vorschrift des § 61 Nr. 2 StPO stellt die Vereidigung eines Verletzten in das Ermessen des Gerichts. Dass das Schwurgericht hierbei von seinem Ermessen einen rechtlich zu beanstandenden Gebrauch gemacht habe, dafür liegt keinerlei Anhalt vor.

Verfahrensrechtlich wird ferner beanstandet, dass anlässlich der Augenscheinnahme am Tatort mindestens zwei Geschworene sich laufend außerhalb des Zimmers aufgehalten hätten und dass das Gericht daher nicht vollständig versammelt gewesen sei, als die Beweisaufnahme vor sich gegangen sei.

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden waren die in Augenschein genommenen Räume teilweise zu klein, als dass alle Gerichtspersonen gleichzeitig darin hätten anwesend sein können. Der Vorsitzende habe aber in diesem Fall die Geschworenen an die entscheidenden Stellen geführt. Er habe bei der Ortsbesichtigung von vornherein darauf geachtet, dass sämtliche Gerichtspersonen anwesend gewesen seien; soweit nicht alle gleichzeitig an einer bestimmten Stelle hätten sein können, habe er darauf gesehen, dass alle Gerichtsmitglieder sich die in Frage kommende Örtlichkeit nacheinander angeschaut hätten.

Hiernach trifft es zwar zu, dass der Augenschein von den sämtlichen zur Urteilsfindung berufenen Personen nicht gleichzeitig vorgenommen worden ist. Das ist indessen je nach der Beschaffenheit der zu besichtigenden Örtlichkeit oft gar nicht möglich und daher auch nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass die Prozessbeteiligten den Augenschein in dem für diese Beweiserhebung bestimmten Prozessabschnitt nacheinander einnehmen (vgl. RG Recht 1911 Nr. 1247). Das ist ausweislich des Sitzungsprotokolls und der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden hinsichtlich sämtlicher Geschworenen der Fall gewesen.

Das schwurgerichtliche Urteil musste aber wegen des Vorfalls vom März 1933 auch auf die Revision des Angeklagten aufgehoben werden. Es ist rechtlich nicht einwandfrei dargetan, dass der Angeklagte sich einer versuchten Nötigung im Amte schuldig gemacht hat. Die Nötigung an sich ist ohne Rechtsirrtum festgestellt worden. Aber dass der Angeklagte als Beamter im Sinne des § 339 StGB strafbar gehandelt habe, ergibt sich nicht aus dem schwurgerichtlichen Urteil. Lediglich die Einlassung des Angeklagten, er sei am 6. März 1933 schriftlich unter Aushändigung eines Karabiners zum Hilfspolizeibeamten bestellt und mit einer Armbinde versehen worden, bildet die Grundlage der Annahme einer widerrechtlichen versuchten Nötigung im Amte. Aus dem Urteil ergibt sich nicht, dass der Angeklagte etwa Beamter im staatsrechtlichen Sinne oder im Sinne des § 359 StGB gewesen wäre. Dabei ist übersehen, dass die Berufung zu dienstlichen Verrichtungen öffentlich-rechtlicher Art ein Beamtenverhältnis im staatsrechtlichen Sinne nur dann zu begründen vermochte, wenn sie durch eine nach Reichs- oder Landesrecht zuständige staatliche Stelle erfolgt (vgl. RG DJ 1937 S. 1742; RGSt 74, 106). Freilich ist die Beamteneigenschaft nicht notwendig davon abhängig, dass die Berufung unmittelbar durch die zuständige Stelle erfolgt. Es kann vielmehr genügen, wenn diese die Auswahl der geeigneten Personen einer anderen Stelle überlassen hat (RGSt 62, 333). Hier wird zunächst geklärt werden müssen, ob der Angeklagte selbst etwa Beamter war oder von wem er zum Hilfspolizisten bestellt worden ist, und ob diese Stelle zu einer solchen Berufung nach Reichs- oder Landesrecht zuständig oder von der zuständigen Stelle in der gesetzlich zulässigen Weise ermächtigt war.

Lässt sich die Beamteneigenschaft des Angeklagten nicht feststellen, so kommt es auf seinen etwaigen Glauben, ordnungsgemäß zum Hilfspolizisten bestellt zu sein, nicht weiter an (RGSt 8, 199). War er dagegen Beamter im staatsrechtlichen Sinne oder im Sinne des § 359 StGB, so wird weiter zu prüfen sein, ob er während der Aktion im März 1933 das Bewusstsein hatte, als Hilfspolizist eine staatliche Dienstverrichtung und nicht als SA-Mann eine politische Aufgabe zu erfüllen. Das Schwurgericht weist selbst darauf hin, dass der Angeklagte gegen seine politischen Gegner habe vorgehen wollen und dass die angedrohten und angewendeten Gewaltmittel den Rahmen eines polizeimäßigen Vorgehens weit überschritten hätten.

Das Schwurgericht geht selbst davon aus, dass eine Verjährung der Strafverfolgung nicht eingetreten sei und dass der Angeklagte sich nicht damit entschuldigen könne, auf Befehl gehandelt zu haben.

Das ergibt sich aus dem hessischen Gesetz vom 29. Mai 1946 (HessGesVOBl. 46, 136).

Was den Vorfall vom November 1938 anlangt, so hatte der Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt beschlossen, sich an der Aktion gegen die Juden zu beteiligen und die Herbeiholung von SA-Leuten zu veranlassen. Er hat sich um den festgesetzten Zeitpunkt an den Treffpunkt begeben, wo eine größere Anzahl von Personen, SA-Leuten, Parteigenossen usw. in Zivilkleidung eintraf. Um Mitternacht drang er zusammen mit 5 bis 6 Mann nach Eindrücken der Tür in die Wohnung des jüdischen Bürgers █████████████ ein. Mit Äxten, Beilen usw. zerschlug diese Gruppe unter aktiver Beteiligung des Angeklagten alle Möbelstücke, die Lampen usw. Er und seine Begleiter begaben sich dann in die Wohnung des jüdischen Bürgers ██████████████, wo sie auf andere, schon vor ihnen eingetroffene Leute trafen. Sie verteilten sich auf die einzelnen Räume und demolierten die Einrichtung. Als von der Treppe her die Aufforderung erging, Schluss zu machen und nach Hause zu gehen, warf der Angeklagte schnell noch ein Federbett und 4 bis 5 Bilder aus dem Fenster.

In diesem vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt hat es mit Recht die Merkmale des schweren Landfriedensbruchs (§ 125 Abs. 2 StGB) gesehen. Unter der im § 125 StGB bezeichneten Menschenmenge ist eine an sich nicht zählbare Anzahl von Personen zu verstehen, bei der es auf das Hinzukommen oder das Weggehen eines einzelnen nicht ankommt. Die Revision verkennt aber, dass in der Gastwirtschaft eine derartige Ansammlung von Menschen vereinigt war, die sich zur Verübung von Gewalttätigkeiten zusammengerottet hatten. Diese zusammengerottete, von einem Rädelsführer einheitlich geleitete Menschenmenge verlor ihren Charakter nicht dadurch, dass sie zur Durchführung des Zerstörungsplans innerhalb des eng umgrenzten Ortsgebiets von ███████████████ zunächst eine kleinere Aktionstruppe entsandte. Dass bei solchem planmäßigen Zusammenwirken auch ein gewisser Abstand der Mitwirkenden voneinander der Annahme einer räumlichen Vereinigung nicht entgegensteht, ist wiederholt anerkannt worden (RGSt 60, 332; OGHSt 1, 202 und 2, 211).

An der Öffentlichkeit der Zusammenrottung besteht kein Zweifel. Denn das schwurgerichtliche Urteil stellt ausdrücklich fest, dass die Möglichkeit einer Teilnahme anderer, nach Zahl und Person unbestimmter Personen (OGHSt 2, 184) nicht nur bestand, sondern sich in der Wohnung des jüdischen Bürgers ███ sogar verwirklicht hat. Dieser Möglichkeit ist sich der Angeklagte nach der Überzeugung des Schwurgerichts auch bewusst gewesen. Da er selbst als Teilnehmer der Zusammenrottung Sachen zerstört hat, ist er somit ohne Rechtsirrtum des schweren Landfriedensbruchs (§ 125 Abs. 2 StGB) für schuldig befunden worden.

Auch die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ein Handeln auf Befehl gelten zu lassen, hat das Schwurgericht mit Recht abgelehnt. Denn die Ursache seiner Beteiligung an den Gewalttätigkeiten war nicht ein Befehl, sondern der eigene, durchaus freiwillige Entschluss des Angeklagten. Zulässigerweise ist durch strafschärfend bewertet worden, dass die Ausschreitungen, an denen sich der Angeklagte beteiligt hatte, indirekt den Tod zweier Menschen zur Folge hatten.

Auch insoweit entspricht die Entscheidung dem Antrag des Oberbundesanwalts.

[Unterschriften]