Revision gegen Verurteilung wegen Unzucht: Fortsetzungszusammenhang und Strafzumessung teilweise aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gastwirt und Letzgermeister Jakob ██ aus ███, geboren am ███ ███ ███ in █████, wegen Unzucht zwischen Männern,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. November 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Baldus, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft; ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 9. Oktober 1952, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen ████████ ███████████

1.) in vier Fällen, als er wegen Unzucht mit Kurt █ verurteilt worden ist, 2.) in den zwei Fällen ██ █████ im Strafaussprache, 3.) im Gesamtstrafausspruch,

aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte hat mit Heinz ██ und Kurt ██ hauptsächlich durch wechselseitige Onanie Unzuchtshandlungen vorgenommen. Deshalb ist er wegen Vergehens gegen § 175 StGB in sechs Fällen zur Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine auf Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision ist zum Teil begründet.

1.) Die erste Unzuchtshandlung haben der Angeklagte und ██████████ im Herbst 1949 ausgeführt. Auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde muss daher geprüft werden, ob das Straffreiheitsgesetz der Verurteilung des Angeklagten zu zwei Monaten Gefängnis entgegensteht. Das ist indes nicht der Fall. Der Zeitpunkt der Tat ist nach dem Urteil nicht mehr feststellbar. Demnach besteht die Möglichkeit, dass sie nach dem 14. September 1949 begangen worden ist. Diese Unbestimmtheit des Zeitpunkts wirkt sich zuungunsten des Angeklagten aus und verhindert die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes.

Weiter ist zunächst die Anwendung des § 175 StGB auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt zu prüfen. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Zwar ist zu der Dauer der Unzuchtshandlung, die der Angeklagte auf dem Heuboden seiner Gastwirtschaft mit GC_ vorgenommen hat, nichts Näheres gesagt. Aus der Tatsachenschilderung kann jedoch entnommen werden, dass es an der zur Bejahung der Tatbestandshandlung erforderlichen Stärke und Dauer (BGHSt 1, 293) nicht gefehlt hat. Einwendungen hat die Revision nicht erhoben.

Der Beschwerdeführer bemängelt aber, dass die mehreren Fälle der von ihm mit ██ und ████ ausgeführten gleichgeschlechtlichen Betätigung als selbständige Straftaten beurteilt worden sind. Er macht geltend, die Strafkammer habe zu Unrecht Fortsetzungszusammenhang verneint.

a) Dem kann nicht gefolgt werden, soweit es zwischen den Angeklagten und ██ zu unzüchtigen Handlungen gekommen ist. Deren erste fiel in den Herbst 1949, die zweite in die Zeit kurz vor dem 18. Februar 1952. Der nicht unerhebliche Zeitraum, der zwischen den beiden Handlungen liegt, ist von der Strafkammer mit Recht für die Ablehnung des Fortsetzungszusammenhangs verwendet worden (RG HRR 1937 Nr. 1559).

Anders ist es in den Fällen, in denen der Angeklagte mit GC_ Unzuchtshandlungen vorgenommen hat. Hierzu ist im Urteil ausgeführt, der allgemeine Vorsatz, bei sich bietenden Gelegenheiten gleichartige Straftaten auch mit demselben Partner zu begehen, begründe noch keine Handlungseinheit. Der Angeklagte müsse vielmehr von vornherein die Ausnutzung einer bestimmten Gelegenheit zur Vornahme wiederholter Handlungen beschlossen haben. Dazu wäre hier erforderlich gewesen, dass er sich mit GC_ bei Begehung der einen Straftat über die Wiederholung verständigt oder dass er mindestens ausdrücklich bzw. durch schlüssiges Verhalten seinen auf Wiederholung gerichteten Willen offenbart hätte. Jede der Taten des Angeklagten habe sich indes aus einer neuen Gelegenheit ergeben.

An diesen Darlegungen ist richtig, dass ein allgemeiner Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit gleichartige Straftaten zu begehen, deren Ausführung nach Ort, Zeit und Art noch ungewiss ist, zur Begründung eines Gesamtvorsatzes nicht ausreicht (RGSt 72, 211). Im Übrigen aber geben sie Anlass zu Zweifeln, ob sich die Strafkammer über den Fortsetzungszusammenhang klar gewesen ist.

Dieser ist dann gegeben, wenn der Täter auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes durch mehrere unselbständige gleichartige Handlungen denselben Straftatbestand verwirklicht und damit dasselbe Rechtsgut verletzt (RGSt 51, 305 [308]). Nicht erforderlich ist, dass der Täter von vornherein alle Einzelheiten der Tatbestandsverwirklichung überblickt, dass also sein Vorsatz alle Einzelheiten der Tatausführung umfasst. Liegt Gesamtvorsatz vor, so wird die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter bei jeder späteren Einzelhandlung einen neuen Entschluss fasst. Jedes Tätigwerden im Einzelfalle erfolgt ja auf Grund eines diese Tätigkeit auslösenden Willens. Wesentlich ist nur, dass der zur rechtlich unselbständigen Einzelhandlung führende Entschluss unter der Einwirkung des allgemeinen Gesamtvorsatzes steht und mit ihm einen einheitlichen Willen bildet (RGSt 58, 183; RG HRR 1941 Nr. 1017; DR 1941, 553).

Unvereinbar mit diesen Grundsätzen ist die Meinung der Strafkammer, die Bejahung des Gesamtvorsatzes auf Seite des Angeklagten sei davon abhängig, dass er sich mit GC_ jeweils bei der vorhergehenden Handlung über deren Wiederholung verständigt oder seinen darauf gerichteten Willen kundgegeben habe. Darauf kommt es nicht an. Auch ohne eine solche Verabredung oder einseitige Willensäußerung des Angeklagten konnte bei ihm ein Gesamtvorsatz vorliegen, der auf den Gesamterfolg, nämlich den der mehrfachen gleichgeschlechtlichen Befriedigung mit ███, gerichtet war. Von Bedeutung ist nur, ob er von vornherein sich zur Wiederholung seines Tuns entschlossen hatte und ständige geschlechtliche Beziehungen zu ██ erstrebte.

Dafür, dass es hier so war, sprechen außer der Verletzung desselben Rechtsguts und der Personengleichheit die Gleichartigkeit des Tathergangs in den einzelnen Fällen sowie deren naher örtlicher und zeitlicher Zusammenhang. Nach den Feststellungen verübte der Angeklagte die Taten mit █████ im Frühjahr 1951 in kurzer Aufeinanderfolge und innerhalb des Bereichs seines Gastwirtsanwesens. In den ersten drei Fällen kam es zu gegenseitiger Onanie. Im letzten Falle führte der Angeklagte mit seinem nicht entblößten Geschlechtsteil Stoßbewegungen gegen das bedeckte Gesäß des vor ihm stehenden GC_ aus, bis dieser sich ihm entziehen konnte. Dieses gesamte Verhalten kann als fortgesetzte Straftat gewürdigt werden, wenngleich jede einzelne Tat aus einer neuen Gelegenheit heraus begangen worden ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Täter die ihm günstig scheinenden Gelegenheiten ausnutzt. Dieser Umstand schließt den Fortsetzungszusammenhang nicht aus. Das ist hier umso weniger der Fall, als nach den Feststellungen der Angeklagte die Gelegenheiten zur Unzucht selbst herbeigeführt hat. Er ist dem GC_ auf den Abort gefolgt, hat ihn allein im Gastraum zurückgehalten, hat ihn in die Garage und auf den Heuboden mitgenommen. All das könnte darauf hindeuten, dass der Angeklagte von vornherein darauf ausgegangen ist, sich durch Wiederholung von Unzuchtshandlungen mit GC_ eine ständige gleichgeschlechtliche Befriedigung zu verschaffen.

Der bei der Beantwortung der Frage des Fortsetzungszusammenhangs dem Landgericht unterlaufene Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils in den vier Fällen, in denen der Angeklagte zusammen mit GC_ unzüchtige Handlungen ausgeführt hat.

3.) Schließlich bekämpft der Angeklagte die Strafzumessung. Namentlich beanstandet er, dass ihm eine von dem rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten ██████ verübte Gewaltunzucht straferschwerend zugerechnet worden sei. Auch insoweit kann dem Rechtsmittel der Erfolg nicht versagt werden.

Zur Anwendbarkeit des § 27b StGB ist nicht Stellung genommen. Diese Prüfung war notwendig, weil nicht die Höhe der Gesamtstrafe maßgebend ist, sondern die der Einzelstrafen, von denen keine über zwei Monate hinausgeht. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer das übersehen hat.

Bedenken bestehen außerdem gegen die Verwertung der Straftat des ███████ gegenüber einem Dritten als Straferschwerungsgrund. Dazu ist im Urteil folgendes bemerkt:

"Das Landgericht hält für erwiesen, dass der Angeklagte ██ zu seiner gewaltsamen Unzucht gegenüber dem Bäckermeister ██ am 18. Februar 1952 auch mit durch die nur einige Tage zurückliegenden unzüchtigen Handlungen mit ██ veranlasst worden ist."

Die Revision erachtet die Annahme eines solchen ursächlichen Zusammenhangs für zu weitgehend. Sie ist der Ansicht, dass er nicht zur Strafschärfung führen kann. Auf § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO hat sie nicht verwiesen.

Nach dieser Vorschrift müssen die Urteilsgründe die Umstände anführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Revision eine ausreichende Verfahrensrüge enthält. Denn die Verwertung der Tat eines Dritten zuungunsten des Angeklagten bedeutet jedenfalls einen sachlich-rechtlichen Fehler, wenn nicht besondere Umstände dargetan sind, die eine solche nicht unmittelbar aus der Person und der Tat des Angeklagten, sondern aus einem fremden strafrechtlichen Tun zu seinen Ungunsten gezogene Folgerung rechtfertigen. Das ist hier nicht geschehen.

Ob ███████ sich nach dieser Richtung geäußert hat, ist im Urteil nicht gesagt. Nach den Feststellungen hat er sich eines Raubes und einer Gewaltunzucht schuldig gemacht. Die Annahme, dass dieses Verbrechen mit auf die Handlungsweise des Angeklagten gegenüber ██ zurückzuführen ist, hätte näherer Erörterung bedurft, wenn das Landgericht sie bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigen wollte. Insbesondere hätte auf die Tatsachen hingewiesen werden müssen, auf die sich eine derartige Annahme gründet.

Infolge der allerdings nicht gerügten Verletzung des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lässt sich nicht feststellen, ob die Strafkammer das sachliche Recht zutreffend angewendet hat (vgl. RG JW 1932, 2729 Nr. 31). Wegen dieses Mangels war das angefochtene Urteil auf Grund der Sachbeschwerde in den zwei Fällen der Unzucht mit ███ im Strafausspruch aufzuheben, da auch im ersten Falle das Strafmaß von dem Rechtsmittel beeinflusst sein kann.

Die weitergehende Revision war zu verwerfen.

Bundesrichter Krauss ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.