Revision: Rückfallfeststellungen aufgehoben, Sache zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. die Hausfrau Margarete D. ████ ██ ███ ██████ █████████, geboren am [REDACTED], z. Zt. in Untersuchungshaft,

2. die berufslose Irmgard [REDACTED], ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED], z. Zt. in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Maas Bundesrichter Dr. Wiefels Bundesrichter Wirtzfeld

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin [REDACTED] als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts M.-Gladbach vom 9. Dezember 1954 im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen Rückfalldiebstahls und Rückfallbetruges verurteilt worden sind, ferner im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Nebenstrafen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in drei Fällen, wegen Rückfallbetruges und wegen Unterschlagung je zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von DM 300,—, ihnen die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt. Die Angeklagten rügen mit ihrer Revision Verletzung des sachlichen Rechts. Die Revisionen haben zum Teil Erfolg.

I. Die Revision der Angeklagten D.

1. Zulässigkeit der Revision a) Die Revision ist von der Angeklagten selbst ohne Beschränkung schriftlich eingelegt worden. Der Verteidiger hat sie dann mit der „Verletzung des materiellen Rechts“ begründet und hinzugefügt, dass die Angeklagte die Diebstahlsfälle ████████ und ████ nicht begangen, sondern nur auf die Bitte der Mitangeklagten hin, alle Straftaten gemeinsam auf sich zu nehmen, zugegeben habe; er meint, aus den im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gehe auch nicht klar hervor, dass beide Angeklagten an diesen beiden Diebstählen beteiligt gewesen seien. Es fragt sich, ob damit die Revision auf die beiden Diebstahlsfälle beschränkt worden ist, wozu der Verteidiger nach der ihm erteilten Vollmacht an sich berechtigt gewesen wäre. Schon unbehebbare Zweifel darüber, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird, würden die Revision unzulässig machen (vgl. § 344 Abs. 1 StPO).

Indes ist nicht anzunehmen, dass der Verteidiger die ursprünglich unbeschränkt eingelegte Revision nachträglich einschränken wollte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die in der Revisionsbegründung vorangestellte Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts für alle fünf Fälle der Verurteilung erhoben ist und der Zusatz über die beiden Diebstähle sie nur ergänzen soll (vgl. BGH 5 StR 305/53 vom 27. Oktober 1953).

b) Eine Revision ist als unzulässig zu verwerfen, wenn in Wirklichkeit nicht die unrichtige Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt gerügt, sondern nur behauptet wird, der festgestellte Sachverhalt entspreche nicht den wirklichen Tatsachen (RGSt 67, 197). In den Diebstahlsfällen ████████ und ████ macht die Revision dies geltend und erhebt insofern keine Rechtsrüge. Sie trägt aber auch vor, aus den tatsächlichen Feststellungen ergebe sich nicht klar die Mittäterschaft der beiden Angeklagten. Insoweit wird fehlerhafte Rechtsanwendung gerügt, so dass gegen die Zulässigkeit der Revision auch in diesen beiden Fällen schon aus diesem Grunde Bedenken nicht bestehen.

2. Die Sachrüge a) Die Diebstahlsfälle ███████ und ████ Das Urteil stellt fest, dass die Angeklagten beim Verlassen der Frau █████, die ihnen mehrere Tage Unterkommen und Beköstigung gewährt hatte, ohne deren Wissen zwei Uhren mitnahmen, von denen sie die eine verpfändeten, die andere verkauften, und dass sie bei den Eheleuten ████, bei denen sie übernachtet hatten, aus einer Tasche eine Geldbörse mit 36 DM und ein Paar Schuhe entwendeten. Unter welchen Umständen die Wegnahme erfolgte und wie jede der beiden Angeklagten an ihr beteiligt gewesen ist, stellt das Urteil im Einzelnen nicht fest. Bei den im Urteil geschilderten Lebensverhältnissen der beiden Angeklagten, ihren engen Beziehungen zueinander und in Anbetracht der Tatsache, dass beide Angeklagten zugaben, die Diebstähle gemeinsam ausgeführt zu haben, konnte das Gericht aber die Feststellung treffen, dass die Angeklagten bei den Diebstählen bewusst und gewollt zusammengewirkt haben. Es hat damit seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass die Taten gemeinsamem Entschluss entsprangen, dass jede den ganzen Erfolg als eigenen wollte und zu seiner Verwirklichung zumindest durch Bestärken der anderen im Tatwillen beigetragen hat. Gegen die Annahme der Mittäterschaft der beiden Angeklagten bestehen unter diesen Umständen keine durchgreifenden Bedenken.

b) Die Unterschlagung des Fotoapparates der Frau ████████ Nach den Feststellungen haben die beiden Angeklagten, als sie das Haus der Zeugin ████████ verließen, auch einen Fotoapparat mitgenommen, in den die Angeklagte ██████ einen Film einlegen lassen und den sie dann zurückgeben sollte. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Unterschlagung verurteilt, weil sie „den ihnen lediglich zum Einlegen eines Films mitgegebenen Apparat“ sich durch Versetzen im Pfandhaus vorsätzlich und rechtswidrig zugeeignet hätten. Die Verurteilung der Angeklagten ██████ ist nur dann gerechtfertigt, wenn auch sie an dem Fotoapparat Gewahrsam gehabt hat. Da der Gewahrsam bei der Unterschlagung ein strafbegründender Umstand ist, kann Mittäter nur sein, wer eigenen Gewahrsam an der Sache hat (RGSt 68, 90; 72, 327; BGHSt 2, 317 [318, 319]).

Der von der Strafkammer festgestellte Umstand, dass die Angeklagte ███ einen Film einlegen lassen und den Apparat dann zurückgeben sollte, steht aber nicht im Widerspruch mit der Feststellung, dass der Apparat beiden Angeklagten („ihnen“) mitgegeben worden ist. Der Zusammenhang ergibt, dass beiden Angeklagten, die als zusammengehörig auftraten, die Herrschaftsgewalt über den Apparat gemeinsam eingeräumt wurde, und dass es die Angeklagte ██ ███ übernommen hatte, den Film einlegen zu lassen und den Apparat zurückzugeben. Auch hier tragen die tatsächlichen Feststellungen also die Verurteilung auch der Angeklagten ██████ wegen Unterschlagung.

c) Der Diebstahlsfall ██ und der Betrugsfall Der Schuldspruch ist in diesen beiden Fällen frei von Rechtsirrtum. Er wird durch die getroffenen Feststellungen gerechtfertigt.

d) Der Strafausspruch Dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls gegeben sind, kann dem Urteil mit hinreichender Sicherheit nicht entnommen werden. Dort wird zwar festgestellt, dass die Angeklagte, nachdem sie u. a. 1948 wegen Betruges und Diebstahls bestraft worden war, 1951 die gleichen strafbaren Tatbestände unter den Voraussetzungen des Rückfalls verletzte, dass die neue Strafe am 22. Mai 1954 verbüßt war, und dass die Angeklagte im Juli und August 1954 die jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten begangen hat. Das Urteil trifft aber nicht die Feststellung, dass die Strafe von drei Jahren und drei Monaten Gefängnis, die die Angeklagte 1948 wegen Betruges und Diebstahls erhalten hat, ganz oder teilweise verbüßt gewesen ist, als die Angeklagte sich 1951 erneut des Betruges und Diebstahls schuldig machte. Wenn das auch wahrscheinlich ist, so ist doch der Tatrichter nicht davon entbunden, die Merkmale der §§ 244 und 264 StGB ausdrücklich darzulegen.

II. Die Revision der Angeklagten ███

1. Der Schuldspruch Ebenso wie die Angeklagte ██████████ ist auch die Angeklagte ██ ███ in den Diebstahlsfällen ████████ und ████ zu Recht wegen Diebstahls verurteilt worden. Die Ausführungen zu I. 2 a) gelten auch für die Verurteilung dieser Angeklagten. In den übrigen Fällen sind Rechtsfehler ebenfalls nicht zu erkennen. Die tatsächlichen Feststellungen tragen die Verurteilung.

2. Der Strafausspruch Auch bei dieser Angeklagten ergeben sich die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls aus dem Urteil nicht mit ausreichender Sicherheit. Das Urteil stellt fest, dass die Angeklagte 1923 wegen Diebstahls mit zwei Wochen Gefängnis bestraft wurde, enthält aber nichts darüber, ob diese Strafe mindestens teilweise verbüßt oder erlassen worden ist. Somit sind die Voraussetzungen zur Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall nicht festgestellt.

Die Angeklagte ist 1949 u. a. wegen Betruges zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. 1950 wurde sie u. a. wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt, die mit der Verurteilung vom Jahre 1949 auf eine Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis zurückgeführt wurde. Diese Strafe war im März 1951 verbüßt. 1952 wurde die Angeklagte u. a. wegen Betruges im Rückfall zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt, die im Mai 1954 verbüßt war. Ob die Angeklagte diesen Betrug begangen hat, nachdem die 1950 verhängte Gesamtstrafe zumindest teilweise verbüßt war, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Den neuen Betrug hat die Angeklagte nach der Entlassung aus der Strafhaft im Mai 1954 begangen. Auch für ihn sind die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls also im Urteil nicht hinreichend festgestellt.

III.

Der Strafausspruch in den Diebstahlsfällen und in dem Betrugsfall, der Gesamtstrafausspruch und der Ausspruch der Nebenstrafen (vgl. § 76 StGB und RGSt 68, 176) sind somit bei beiden Angeklagten aufzuheben. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.