BGH: Insolvenzantragspflicht trotz Gläubigerantrags; Untreue durch Einbehalt von Lizenzkaufpreis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den █████████ ███████ W ███ ███ ████████, geboren am 1895 ██ █, wegen verspäteter ████████████████ Ua,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Busch Bundesrichter Prof. Dr. Jagusch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, ████████████████ ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███ ███ der Verkündung als █████████ ███ ███████████████████, Justizobersekretär █ als ██████████████ ███ ████████████████,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 18. November 1955 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

I. Zum Vergehen nach §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG

Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1) a) Nach § 64 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen, nachdem sie davon Kenntnis erhalten haben, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Nach dem Urteil haben die Prüfer der Landesprüfstelle Hessen für den 13. Juni 1953 eine Zwischenbilanz, einen Zeitwertstatus und eine Liquiditätsberechnung der ███ GmbH aufgestellt.

Für die Frage der Überschuldung hat das Landgericht den Zeitwertstatus zugrunde gelegt. Das entspricht dem Sinn des Gesetzes. Die Natur der Sache bringt es mit sich, daß unter dem Blickpunkt der Überschuldung die Bilanz gegenüber dem sich nach § 42 GmbHG ergebenden Bild manche Änderungen in den Ziffern erfahren muß. So sind Gegenstände des stehenden Betriebskapitals, die unter ihrem Werte in die Bilanz eingesetzt sind, mit ihrem wahren Wert, allerdings nicht über den Anschaffungswert hinaus, anzusetzen. Der Zweck eines Zeitwertstatus ist es, diese Änderungen vorzunehmen.

Die Revision macht nun geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Überschuldung der ███ ██ GmbH für den 13. Juni 1953 angenommen. In dem „Status“ per 13. Juni 1953 sei der Wert der Gebäude mit 112.000,— DM beziffert, während der tatsächliche Wert 273.000,— DM betragen habe. Der niedrigere Buchwert sei zur Schaffung von Reserven gewählt worden. Das ergebe sich aus den Prüfungsberichten und den Konkursakten.

Eine Aufklärungsrüge ist in diesem Vorbringen nicht zu finden. Die Revision trägt selbst vor, die Prüfungsberichte und die Konkursakten seien Gegenstand der Hauptverhandlungen gewesen. Danach hat das Landgericht insoweit keine vom Beschwerdeführer angeführten Beweismittel unbenutzt gelassen. Der Revisionsangriff kann deshalb nur dahin verstanden werden, das Landgericht habe bei der Auswertung der Prüfungsberichte und Konkursakten falsche Schlüsse bezüglich der Überschuldung getroffen. Ersichtlich sind die Prüfer bei der Aufstellung des Zeitwertstatus methodisch richtig vorgegangen. Sie haben dort die Grundstücke nicht mit 112.000,— DM, sondern mit 276.500,— DM angesetzt. Auf dieser Grundlage hat sich die Überschuldung von rund 81.600,— DM ergeben, die das Landgericht feststellt. Insoweit stößt die Revision also ins Leere.

Nach allem ist die Überschuldung ohne ersichtlichen Verfahrensverstoß und ohne Rechtsirrtum nach § 64 Abs. 1 festgestellt worden.

b) Die Revision macht weiter geltend, der Angeklagte sei zur Stellung des Antrages nach § 64 Abs. 1 GmbHG nicht verpflichtet gewesen, weil in dem Zeitpunkt, als er von der Überschuldung Kenntnis erhielt – es war dies nach dem Urteil am 14. Juli 1953 –, bereits seitens der Allgemeinen Ortskrankenkasse ein Antrag auf Konkurseröffnung gestellt gewesen sei.

Die Allgemeine Ortskrankenkasse hatte am 10. Juni 1953 die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der GmbH beantragt. Über diesen Antrag hatte das Gericht am 14. Juli 1953 noch nicht entschieden. Der Angeklagte bemühte sich darum, die Allgemeine Ortskrankenkasse zur Rücknahme des Antrages zu veranlassen, und hatte damit Erfolg: am 10. August 1953 nahm sie den Antrag zurück.

Der Rechtsansicht der Revision kann nicht beigepflichtet werden. Für den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Konkursverfahrens setzt das Gesetz die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraus (§ 102 KO). Der Gläubiger handelt in eigenem Interesse, um im Wege der Gesamtvollstreckung Befriedigung für seine Forderung zu erhalten. Er kann seinen Antrag jederzeit zurücknehmen. Dem Geschäftsführer der GmbH ist die Pflicht zur Stellung des Antrags im Interesse der Gesellschafter, der Gläubiger und des Publikums schlechthin auferlegt, und zwar auch im Falle der Überschuldung, einem Zustand, der Außenstehenden in der Regel verborgen bleibt, solange daraus nicht Zahlungsunfähigkeit folgt. Wegen der Verschiedenheit der Zwecke und Voraussetzungen und wegen der Freiheit des Gläubigers, seinen Antrag zurückzunehmen, enthebt der Antrag eines Gläubigers die Geschäftsführer nicht der Pflicht, ihrerseits Eröffnung des Konkursverfahrens oder des Vergleichsverfahrens zu beantragen, wenn die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 GmbHG vorliegen. Sie sind überdies nach § 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Hier kommt hinzu, daß der Angeklagte selbst darauf hingearbeitet hat, daß die Allgemeine Ortskrankenkasse den Konkursantrag zurücknahm. Er hat sich nicht etwa darauf verlassen, daß das Konkursverfahren auf diesen Antrag hin eröffnet wurde. Im Gegenteil, er hat dies verhindern wollen und verhindert. Wenn der Geschäftsführer den nach § 64 Abs. 1 GmbHG gestellten Konkursantrag zurücknimmt, so ist der Antrag für nicht gestellt zu erachten (RGSt 44, 48/52). Der Geschäftsführer ist seiner Verpflichtung aus § 64 Abs. 1 GmbHG nicht ledig, wenn die Gesellschaft überschuldet ist.

Nicht anders ist es, wenn er den Gläubiger bestimmt, den gestellten Antrag zurückzunehmen. Der Angeklagte war somit verpflichtet, innerhalb von drei Wochen, gerechnet vom 14. Juli 1953, den Antrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen. Der Umstand, daß er hoffte, Kredite zu erhalten, entband ihn ebenfalls nicht von dieser Verpflichtung. Selbst wenn er sie vor Ablauf der dreiwöchigen Frist erhalten hätte, wäre dadurch wohl die Zahlungsunfähigkeit, aber nicht die Überschuldung der Gesellschaft beseitigt worden. Denn die Forderungen der Kreditgeber hätten in Höhe der zugeflossenen Mittel die Passiva erhöht. Ebensowenig durfte er von der Stellung des Antrages absehen, weil Aussicht vorhanden war, daß Pflugfelder mit einer Einlage von 100.000,— DM als Gesellschafter eintreten werde. Vorausgesetzt, daß die Überschuldung inzwischen nicht gestiegen wäre, wäre sie dadurch zwar beseitigt worden, indessen erlaubte auch diese Aussicht es dem Angeklagten nicht, über die Frist von drei Wochen hinaus mit dem Antrag zu warten. Im übrigen hatte Pflugfelder seine Bereitigung davon abhängig gemacht, daß der Gesellschafter die beantragten weiteren Kredite in Höhe von 100.000,— DM gewährt würden. Am 31. Juli 1953 hatte er, Leiter der Landesprüfstelle Hessen, dem Angeklagten und Pflugfelder jedoch mitgeteilt, daß nach den Prüfungsberichten kaum mit einem weiteren Kredit zu rechnen sei.

2) Dem Angeklagten war unter anderem zur Last gelegt worden, Betrug begangen zu haben, indem er namens der ███ GmbH in der Zeit von Juni bis August 1953 in Kenntnis der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft Waren auf Kredit bezog. Das Landgericht hat ihn in diesem Punkte freigesprochen und dazu ausgeführt, es könne ihm nicht widerlegt werden, daß er bis unmittelbar vor Stellung des Antrages auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens die Hoffnung gehabt habe, die beantragten staatlichen Kredite zu erhalten und damit die Zahlungsschwierigkeiten zu beseitigen. Die Revision meint, damit stehe die Feststellung in Widerspruch, der Angeklagte habe gewußt, daß er innerhalb von drei Wochen, gerechnet vom 14. Juli 1953, den Antrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG stellen müsse. Wenn er dies gewußt hatte, hätte er nicht des Glaubens sein können, er werde doch noch in der Lage sein, die bestellten Waren zu bezahlen.

Auch dieser Angriff verfehlt sein Ziel. Überschuldung bedeutet nicht notwendig Zahlungsunfähigkeit und wird ebensowenig durch Behebung der Zahlungsunfähigkeit beseitigt. Der Umstand, daß der Angeklagte die Überschuldung der Gesellschaft und die sich daraus für ihn ergebende Verpflichtung zur Stellung des Antrages nach § 64 Abs. 1 GmbHG kannte, schließt nicht aus, daß er des Glaubens gewesen ist, es werde möglich sein, die bestellten Waren zu bezahlen.

3) Die Revision macht ferner geltend, das Landgericht habe den Zweifel nicht überwinden können, ob der Angeklagte irrigerweise angenommen habe, zur Stellung des Antrages nach § 64 Abs. 1 GmbHG nicht verpflichtet zu sein. Es habe deshalb davon ausgehen müssen, daß der Angeklagte sich tatsächlich in diesem Irrtum befunden habe und ihn nach § 84 Abs. 3 GmbHG nicht bestrafen dürfen.

Im Urteil ist zunächst festgestellt, der Angeklagte habe diese seine Verpflichtung genau gekannt und sei überdies ausdrücklich von den Prüfern der Landesprüfstelle Hessen darauf hingewiesen worden. Im Anschluß hieran heißt es dann:

„Sollte er jedoch tatsächlich der irrigen Auffassung gewesen sein, er könne die Stellung des Antrages auf Konkurseröffnung solange unterlassen, als noch Hoffnung auf Beseitigung der Überschuldung bestand, so hat er diesen Irrtum doch schuldhaft nicht augeräumt. Nach seiner langjährigen Tätigkeit in leitenden Stellungen in Handelsgesellschaften war er in der Lage, die Bestimmungen des § 64 GmbHG richtig zu verstehen, wenn er sich deren Wortlaut und Sinn nur richtig überlegt hätte. Hätte sich auch wenn er tatsächlich noch Zweifel gehabt hätte, von einem Anwalt oder bei dem Amtsgericht beraten lassen können. Da er dies nicht getan hat, ist die rechtzeitige Stellung des Antrages auf Eröffnung des gerichtlichen Konkursverfahrens oder Vergleichsverfahrens jedenfalls nicht ohne sein Verschulden unterblieben. Der Angeklagte war daher nach § 84 GmbHG zu bestrafen.“

Diese Ausführungen schließen nicht völlig aus, daß das Landgericht es für möglich hält, der Angeklagte habe angenommen, er sei zur Stellung des Antrages nicht verpflichtet, so lange noch Hoffnung auf Beseitigung der Überschuldung bestehe, daß er sich mithin in einem – allerdings verschuldeten – Irrtum über das in § 64 Abs. 1 GmbHG aufgestellte, mit Strafandrohung ausgestattete Gebot befunden habe. Wer in verschuldetem Irrtum über ein rechtliches Gebot oder Verbot handelt, bleibt gleichwohl strafbar; seine Strafe kann aber gemildert werden (BGHSt 2, 194, 197/209). Nur wenn der Irrtum unverschuldet ist, bleibt er straflos.

Die Möglichkeit eines unverschuldeten Irrtums scheidet nach den Ausführungen des Urteils jedoch aus. Der Umstand, daß dem Urteil nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, ob das Landgericht die Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte sei sich der Geltung des ihm bekannten Gebotes im vorliegenden Fall bewußt gewesen, oder ob es immerhin für möglich gehalten hat, der Angeklagte habe geglaubt, mit der Stellung des Antrages zuwarten zu dürfen, bis seine Bemühungen um Kredite endgültig fehlgeschlagen waren, vermag den Schuldspruch nicht in Frage zu stellen.

Für den Strafausspruch bedarf es ebenfalls keiner Klärung dieser Frage. Das Landgericht hat dem Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt und auf eine Geldstrafe von 1.000,— DM erkannt. Dabei hat es zu seinen Gunsten beriicksichtigt, daß er nach seinen bisherigen Erfahrungen die Gewährung weiterer Kredite nicht für völlig unmöglich halten mußte, und daß er hoffte, Pflugfelder werde sich mit 100.000,— DM Einlage an der Gesellschaft beteiligen. Es findet es in gewissem Umfange für menschlich verständlich, daß der Angeklagte unter diesen Umständen die Stellung des Antrages immer weiter hinausschob. Im Falle eines Verbotsirrtums wären es dieselben Erwägungen gewesen, die ihn in diesen Irrtum geführt hätten. Es ist deshalb auszuschließen, daß der Widerspruch in den Feststellungen die Höhe des Strafausspruchs beeinflußt hat.

II. Zur Untreue nach § 81a GmbHG

Nach den Feststellungen schloß der Angeklagte als Geschäftsführer der ███ GmbH in deren Namen und für deren Rechnung einen Vertrag mit der Firma ███████ & Co, in dem die GmbH der Firma ███████ & Co ein Geheimverfahren zur Herstellung eines Fußbodenbelags aus Kunstharz, das sog. Torginol-Verfahren, zur Verwertung in der Schweiz für den Preis von 10.000,— DM überließ. In Erfüllung dieses Vertrages übergab der Angeklagte dem Kaufmann ███████ die im Laboratorium der ███ GmbH von ihm und einem Chemiker der GmbH gemeinsam zusammengestellten und erprobten Rezepte zur Herstellung des Torginol. ███████ zahlte dafür dem Angeklagten den Betrag von 10.000,— DM.

Diesen Betrag führte der Angeklagte nicht an die GmbH ab, sondern verbrauchte ihn für sich privat.

Das Landgericht nimmt an, daß die Rezepte Eigentum der ██ GmbH gewesen seien, daß deshalb der Kaufpreis der Gesellschaft zugestanden und der Angeklagte dies auch gewußt habe. In der rechtswidrigen Einbehaltung der 10.000,— DM findet es eine Untreue nach § 81a GmbHG. Strafmildernd hat es berücksichtigt, daß der Mitgesellschafter ██████, als er später von diesem Geschäft des Angeklagten „in groben Zügen“ Kenntnis erlangte, nichts unternahm, um der Gesellschaft den Erlös zu sichern.

Die rechtliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Revision macht demgegenüber geltend, die Rezepte seien eine Erfindung des Angeklagten und dessen geistiges Eigentum. Nicht die GmbH, sondern er persönlich habe sie an die Firma ███████ & Co verkauft. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, seine Erfindung der GmbH entschädigungslos zur Verfügung zu stellen. Er habe deshalb den Kaufpreis für die Rezepte zu beanspruchen gehabt. Mit diesem Vorbringen und den zu dessen Unterstützung gemachten weiteren Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer in Widerspruch zu den Feststellungen des Landgerichts, das sich mit der gleichlautenden Einlassung des Angeklagten im Urteil eingehend auseinandergesetzt hat.

Auch soweit dargelegt wird, der Angeklagte habe sich jedenfalls für den Eigentümer der Rezepte und deshalb für befugt gehalten, die Rezepte für eigene Rechnung zu verkaufen, setzt die Revision an Stelle des festgestellten einen anderen Sachverhalt. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden.

Schließlich bemängelt der Beschwerdeführer, daß das Urteil das Verhalten des Mitgesellschafters ██████ lediglich anlässlich der Strafzumessung erwähnt und nicht bei der Feststellung des Sachverhaltes erörtert habe und auch nicht der Frage nachgegangen sei, warum ██████ nichts unternommen habe, um der GmbH den Erlös zu sichern. Aus dem Verhalten ██████ sei zu schließen, daß er damit einverstanden gewesen sei, daß der Angeklagte die 10.000,— DM für sich behielt. Sei ██████ damit einverstanden gewesen, so habe damit ein Beschluß der Gesellschafter vorgelegen, durch den die Gesellschaft über einen ihr gehörenden Vermögenswert verfügt habe. Dann sei der Angeklagte aber berechtigt gewesen, die 10.000,— DM für sich zu behalten.

Diese Ausführungen lassen außer acht, daß eine nachträgliche Zustimmung ██████ die begangene Untreue nicht ungeschehen machen konnte. Nach den Ausführungen des Urteils und dem eigenen Vortrag der Revision kommt aber, wenn ██████ überhaupt sein Einverständnis mit der Einbehaltung der 10.000,— DM erklärt haben sollte, nur eine nachträgliche Genehmigung in Betracht. Das Landgericht brauchte sich unter diesen Umständen nicht zu der Frage zu äußern, ob die beiden Gesellschafter berechtigt gewesen wären, den Erlös von 10.000,— DM einem von ihnen durch Gesellschafterbeschluß zuzuwenden, obwohl nach dem Vertrag die Gesellschaft darauf Anspruch hatte. Es bedarf auch nicht der Erörterung, ob in der bloßen Erklärung ██████, mit der bereits erfolgten Einbehaltung der 10.000,— DM durch den Angeklagten einverstanden zu sein, überhaupt ein Gesellschafterbeschluß gefunden werden konnte, da ein solcher, wenn auch nicht Schriftlichkeit, so doch Klarheit fordert. Die Revision verkennt ferner einen weiteren rechtlichen Gesichtspunkt. Sollte es zutreffen, daß ██████ damit einverstanden gewesen ist, daß der Angeklagte den Erlös für die Rezepte behielt, und hätte er dieses Einverständnis gegeben, ehe ███████ den Betrag an den Angeklagten zahlte, so würde selbst dies den Angeklagten nicht entlasten. Eine Untreue zum Nachteile einer GmbH wird nicht dadurch straflos, daß der die Mehrheit des Gesellschaftskapitals vertretende Gesellschafter oder gar sämtliche Gesellschafter der Handlung zustimmen (BGHSt 3, 32/39/40 mit weiteren Nachweisen). Weder durfte der Angeklagte sich selbst noch ██████ dem Angeklagten Vermögen der Gesellschaft willkürlich ausantworten. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat eigene Rechtspersönlichkeit. Ihr Vermögen ist nicht Vermögen der Gesellschafter. Die Gesellschafter haben nur Anspruch auf Gewinn.

Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte habe wegen dieses von ihr aus dem Verhalten ██████ geschlossenen Einverständnisses zumindest geglaubt, berechtigt zu sein, den Erlös von 10.000,— DM für sich zu behalten, setzt sie sich mit ihrem eigenen Vortrag in Widerspruch, daß ██████ infolge längeren Krankenhausaufenthalts erst nachträglich von der Zahlung der 10.000,— DM an den Angeklagten Kenntnis erlangt hat. Das ist auch den Ausführungen des Urteils zu entnehmen. Auch dieser Revisionsangriff verfehlt somit sein Ziel.

Nach allem ist die Revision unbegründet.

Glanzmann Busch Bundesrichter Dr. Jagusch hat seinen Urlaub angetreten und kann deshalb nicht unterschreiben.