Revision gegen Verurteilung wegen Anstiftung zur Amtsunterschlagung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ██████████████ ██, geboren am 08. ████ in █████████████, Krs. H,

2.) den █████████████ █████, geboren am ████ in █████████████,

3.) den ██████████████████ █████████, geboren am ████ in █████████████,

4.) den ██████████████████ █████, geboren am ████ in █████████████,

wegen Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung

hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. August 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Krauß, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1.) Auf die Revision des Angeklagten B wird das Urteil des Landgerichts █████████████████ vom 14. August 1951 mit den Feststellungen aufgehoben

a) ████████████ der Angeklagten ██████ und ███ in vollem Umfange,

b) soweit der Angeklagte L wegen schwerer Amtsunterschlagung verurteilt worden ist,

c) soweit der Angeklagte ████████████ wegen schwerer Amtsunterschlagung durch Missbrauch von Beamtenschecks verurteilt worden ist,

bei b) und c) auch im Gesamtstrafausspruch.

2.) Die Sache wird in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Zur Revision des Angeklagten B

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1.) Die bisherigen Feststellungen reichen, wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt, nicht aus, die Anwendung des § 48 StGB zu rechtfertigen.

Der Angeklagte ██ ███, der selbst keinen Schalterdienst versah, legte Ende des Jahres 1950 in drei bis vier Fällen die von ihm ausgefüllten, je auf 20.– DM lautenden ungedeckten Beamtenpostschecks sechs bis acht Tage vor dem Zahltag dem gerade am Schalter diensttuenden Beamten vor mit dem „Verlangen“, den Scheck einzulösen. Diesem Verlangen kam der Schalterbeamte jeweils nach und zahlte den Betrag aus.

Als „anderes Mittel“ der Willensbeeinflussung des Haupttäters im Sinne des § 48 StGB ist eine „Aufforderung“, ein „Verlangen“, aber auch eine schlüssige Handlung, wie das Vorlegen des ausgefüllten Postscheckformulars, nach ständiger Rechtsprechung rechtlich möglich (vgl. Leipz. Komm. [Mezger] 6. Aufl. zu § 48 Anm. 2e). Entscheidend ist, dass ein derartiges Mittel auf den Willen des Haupttäters eingewirkt und für dessen Entschluss zur Begehung der bestimmten Tat ursächlich war. Diese Frage ist nur im Fall ███ erörtert. Bezüglich der übrigen zwei bis drei Fälle schweigt das Urteil zu diesem wesentlichen Punkt völlig. Im Fall ███ genügt die formelhafte Bejahung der Frage nicht, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung der richtigen Anwendung des Gesetzes zu ermöglichen. Nach den bisherigen Feststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Willensbeeinflussung der Haupttäter durch das Vorgehen des Angeklagten ████████ im Einzelfall gar nicht erfolgt ist, da möglicherweise Ende des Jahres 1950, als ██████████████████ einen ungedeckten Beamtenscheck vorlegte, bereits eine allgemeine Geneigtheit des Schalterbeamten bestand, für sich und für andere Postbeamte auf ungedeckte, vorläufig in die Kasse gelegte Beamtenschecks unerlaubt Vorschüsse auf die nächst fällig werdende Gehaltszahlung aus der Amtskasse zu entnehmen. So ist der Angeklagte ███ schon seit 1948 für sich, aber auch zugunsten anderer Beamten vorgegangen. █████████████ hat in dieser Weise schon vor Oktober 1950 in drei bis vier Fällen zum eigenen Vorteil, aber auch entsprechend für Kollegen mit Beamtenschecks „gearbeitet“. ██████ hat schon im November und Dezember 1950 zweimal 90.– DM und einmal 240.– DM als Schalterbeamter für sich ohne Deckung entnommen. Dabei fällt auf, dass er keine Bedenken hatte, in einem dieser Fälle den ihn ablösenden Schalterbeamten über seine unbefugte Entnahme von 90.– DM aufzuklären und, als eine Kassenrevision kam, mit einem anderen Schalterbeamten gemeinsam über die Entnahme der 240.– DM den kontrollierenden Beamten zu täuschen. Hiernach lag es nahe, die innere Haltung der sämtlichen in den letzten Monaten vor der Tat des ██ ███ bei diesem Postamt █████████████████ tätig gewesenen Schalterbeamten zu der vorzeitigen Einlösung von Beamtenschecks zu erforschen. Dies hat das Landgericht nachzuholen. Dann erst wird geklärt werden können, ob in den dem Angeklagten zur Last gelegten Fällen noch eine Willensbeeinflussung durch das Verhalten des ████████████ für deren Haupttat vorlag.

Das angefochtene Urteil kann schon wegen dieser unzureichenden Feststellungen zur Frage der Anstiftung nicht bestehen bleiben.

2.) Zur Aufhebung zwingt auch die unter Verletzung des § 50 Abs. 2 StGB erfolgte irrige Anwendung der §§ 350, 351 StGB.

Auch wenn auf Grund weiterer Sachaufklärung das Verhalten der Schalterbeamten, die in den drei bis vier Fällen aus der ihnen anvertrauten Amtskasse unbefugterweise die dem Angeklagten B auf dessen ungedeckte Schecks ausgezahlten Geldbeträge entnommen haben, mit dem Landgericht als Amtsunterschlagung der Haupttäter gewertet werden sollte, ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einer Amtsunterschlagung durch § 50 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Dies hat das Landgericht übersehen.

Die Amtsunterschlagung ist, wie der Bundesgerichtshof im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 55, 181; 65, 103; 75, 290) bereits entschieden hat (Urt. vom 20. Oktober 1951, 1 StR 423/51), ein uneigentliches (gemischtes) Amtsdelikt. Die Beamteneigenschaft des Haupttäters, seine amtlichen Beziehungen zu den unterschlagenen Gegenständen und zu seiner Buchführung sind nicht strafbegründende Tatbestandsmerkmale eines Sonderdelikts, vielmehr nur besondere persönliche Eigenschaften und Verhältnisse, die im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB eine Schärfung der Unterschlagungsstrafe des § 246 StGB bedingen, jedoch dem Anstifter nur, wenn sie vorliegen, zugerechnet werden dürfen.

Der Angeklagte ██ ███ war zur Zeit der Tat selbst Postbeamter, aber nicht im Schalterdienst tätig. Die veruntreuten Gelder befanden sich daher nicht in seinem amtlichen Gewahrsam. Weil dieses persönliche Verhältnis zu den veruntreuten Geldern fehlt, kann der Angeklagte nicht wegen Teilnahme an einer Amtsunterschlagung nach § 350 StGB bestraft werden. Damit entfällt auch die Anwendbarkeit des § 351 StGB, da diese weitere Strafschärfung die Begehung einer Amtsunterschlagung voraussetzt.

3.) Es bestehen aber auch rechtliche Bedenken gegen die Annahme einer Anstiftung zu einfacher Unterschlagung.

Das Wesen des Tatbestandsmerkmals der „Zueignung“ besteht nach der vom erkennenden Senat gebilligten Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 61, 232 und 67, 334) darin, dass der Täter die Sache oder den in ihr verkörperten Sachwert dem eigenen Vermögen einverleibt. Das kann zwar auch durch Zuwendung der Sache an einen Dritten geschehen. Wer aber, ohne damit zugleich das eigene Vermögen zu verändern, eigenmächtig über die fremde Sache zugunsten des Dritten verfügt, eignet sie nicht sich zu, nutzt ihren wirtschaftlichen Wert nicht für sich aus. Der Rechtsbegriff der Unterschlagung erfordert weiter, dass der Zueignungswille durch eine nach außen erkennbare Handlung zum Ausdruck kommt. Das angefochtene Urteil lässt die Erforschung des Sachverhalts unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten vermissen. Diese Prüfung wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung nachholen müssen.

Hat der Schalterbeamte im Einzelfall in erkennbarer Weise die der Amtskasse entnommenen Geldzeichen und deren Wert alsbald dem Angeklagten leihweise auf eine gewisse Zeit überlassen, so kann Amtsunterschlagung vorliegen, da dann der Haupttäter durch die Hingabe einen persönlichen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens an sich erlangt hat und damit sein Vermögensstand im Sinne einer Vermehrung verändert worden ist. Ergeben sich aber hierfür keine Anhaltspunkte, so wird in der bloßen unmittelbaren Hingabe der aus der Amtskasse entnommenen Geldzeichen in die Hand des Angeklagten ██████ eine Zueignung und damit eine vom Schalterbeamten begangene Unterschlagung nicht erblickt werden können. Es wird dann Untreue nach § 266 StGB, und zwar sowohl der Missbrauchtatbestand wie der Treubruchtatbestand in Betracht kommen, da der Haupttäter seine ihm durch den Auftrag der Postbehörde eingeräumte Befugnis eines Kassen-Schalterbeamten unter Verletzung des Beamten-Treueverhältnisses dazu missbraucht hat, entgegen der ihm bekannten Dienstvorschrift auf Vorlegung eines zur Tatzeit ungedeckten Beamtenschecks aus der ihm anvertrauten Amtskasse Geldbeträge auszuzahlen.

Kommt das Landgericht wieder zu einer Annahme der Anstiftung, so wird gegen B ein Schuldspruch nach §§ 266 oder 246, 48 StGB in Frage kommen; liegen die Voraussetzungen der Anstiftung nicht vor, so wird empfohlen, das Verhalten des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Untreue oder Unterschlagung zu prüfen.

4.) Aus den in Ziff. 3 erörterten Gründen musste das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Zugleich war die Zurückverweisung in die Vorinstanz geboten, da weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht, wenn es unter Beachtung der obigen rechtlichen Beurteilung zu einem Schuldspruch gelangt, die Frage wieder prüfen müssen, ob die an sich rechtlich mögliche Zusammenfassung der in drei bis vier Einzelfällen begangenen Anstiftung verschiedener Haupttäter gerechtfertigt ist. Der Bundesgerichtshof hält an der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (GSSt in RGSt 70, 244) vertretenen Auffassung fest, dass ein bestimmter Gesamtvorsatz von vornherein den stoßweise zu verwirklichenden Gesamterfolg umfassen muss, und lehnt die vom Landgericht angewandte, teilweise im Schrifttum vertretene Lehre des Fortsetzungsvorsatzes ab.

Aus den zur Strafzumessung mit Recht vom Landgericht hervorgehobenen Gründen wird die Anwendung des § 27b StGB ernstlich zu erwägen sein, falls nicht etwa die Staatsanwaltschaft nach dem Ergebnis der neuen Beweisaufnahme sich veranlasst sieht, eine Erledigung der Sache nach § 153 StPO anzuregen.

Die Aufhebung des Urteils erfolgt wegen sachlich-rechtlicher Mängel auf die Revision des Angeklagten ███ zu dessen Gunsten. Aufhebungsgrund ist unter anderem die irrige Auslegung und Anwendung des § 350 StGB. Auf dieser Gesetzesverletzung beruht auch die Verurteilung der Mitangeklagten ███ wegen unbefugter Einlösung ungedeckter Beamtenschecks zugunsten von sich selbst oder von Dritten. Die Gerechtigkeit erfordert es, gemäß § 357 StPO, die Aufhebung des Urteils auf die bezeichneten Mitangeklagten so zu erstrecken, als ob sie in dem Umfang wie erkannt, gleichfalls Revision eingelegt hätten, um auch zu ihren Gunsten unter den neuen rechtlichen Gesichtspunkten eine neue Verhandlung und Entscheidung zu ermöglichen.

Die Entscheidung entspricht hinsichtlich des Angeklagten ███ dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Moericke Krauß zugleich für die beurlaubten Bundesrichter Baldus und daher an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Dr. Dotterweich und Prof. Dr. Busch.