Revision verworfen: BGH bestätigt Verurteilung wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 138/94 vom 13. Juli 1994 in der Strafsache gegen

1. SS aus W____», geboren am ████ Yasar 1961 in K (Türkei),

2. ██ aus ████ geboren am Robert Horst ███ 1961 in ████

wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Ausnahme der Schuldspruchänderung – auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 13. Juli 1994 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19. November 1993 werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige sowie mit unerlaubtem Erwerb und mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig sind, der Angeklagte ███ in zwei Fällen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat mit Ausnahme der geringfügigen Schuldspruchänderung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben, durch den sie beschwert sein könnten.

Das gilt zunächst wegen der Verurteilungen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a BtMG. Zwar hat das Landgericht fehlerhaft fortgesetzte Handlungen angenommen. Das ist jedenfalls bei Fallgestaltungen wie hier mit dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 (NStZ 1994, 166) nicht vereinbar. Die in dieser Entscheidung dargestellten Erwägungen beanspruchen für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz ebenfalls Geltung (BGH, Urteil vom 8. Juni 1994 – 3 StR 570/93; BGH, Beschluss vom 20. Juni 1994 – 5 StR 304/94).

Das nötigt indes nicht zur Aufhebung des Urteils. Denn die für jede Einzeltat (im Urteil als Einzelakt bezeichnet) genauen Feststellungen lassen den Schuldumfang eindeutig erkennen. Die Angeklagten sind auch nicht dadurch beschwert, dass sie, der Angeklagte █████ statt wegen 13 nur wegen zwei und der Angeklagte ██ statt wegen neun nur wegen einer Tat, verurteilt worden sind. Der Senat kann ausschließen, dass bei zutreffender rechtlicher Beurteilung der Zahl der Straftaten niedrigere Strafen verhängt worden wären. Verfolgungsverjährung ist bezüglich keiner Tat eingetreten. Bei jeder der insgesamt 13 Taten ist auch das Merkmal der nicht geringen Menge erfüllt.

Allerdings setzt der Bandenhandel mit Betäubungsmitteln voraus, dass sich die mindestens zwei Täter (BGHSt 38, 26) nicht nur zu einer einzigen, wenn auch fortgesetzten Tat verbunden haben. Vielmehr erfordert die Annahme eines Bandenwillens, dass die Täter mehrere selbständige Taten begehen wollen (BGHSt 39, 216; BGH NStZ 1992, 497). Eine solche Planung ergibt sich aus den Feststellungen sowohl für die aus dem Mittäter █ mit dem Angeklagten ███ gebildete Bande als auch für die Bande, zu der der Angeklagte Aras zusätzlich hinzukam. Tatsächlich hatte auch die erste Bande nach den Feststellungen vier Taten im Januar und Februar 1993 verübt und die ab 26. Februar 1993 gebildete Dreierbande eine Tat noch im Februar, je drei Taten im März und April sowie zwei weitere Taten am 7. und am 11. Mai 1993.

Rechtlich zutreffend hat das Landgericht die Angeklagten nach § 30a BtMG nur wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und dem gleichzeitig verwirklichten Merkmal der Bandeneinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keine gesonderte Bedeutung zugemessen. In den Fällen des § 30a BtMG verbindet der Bandenhandel die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinanderfolgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung – insbesondere also auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr – zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (vgl. BGHSt 30, 28). Eine einheitliche Tat des Bandenhandels ist immer dann anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Die innerhalb dieses Rahmens aufeinanderfolgenden Teilakte sind nicht etwa eine mehrfache Verwirklichung desselben Tatbestandes, deren Verhältnis zueinander erst noch bestimmt werden müsste. Vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand selbst in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten zusammenfassenden Begriff des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. aaO S. 31). Das gilt allerdings wegen der verschiedenen Mindeststrafen für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nicht (BGH, NStZ 1994, 290).

Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die im Einzelnen festgestellten Taten der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an verschiedene Minderjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) mit dem Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit stehen. Weil der Erwerb einer nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels zum Zwecke der gewinnbringenden Weiterveräußerung im Rahmen der Bande den Tatbestand des Bandenhandels bereits erfüllt, gehören zu dieser Tat als unselbständige Teilakte alle späteren Betätigungen, die auf den Vertrieb desselben Rauschgifts gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1994 – 3 StR 570/93). Die dabei erfolgte gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige beinhaltet aber ein besonderes Unrecht, das über das normale unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hinausgeht und das wegen des zusätzlichen Gewichts der Gefährdung der Volksgesundheit und der leicht verführbaren Minderjährigen gesondert nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG als Verbrechen mit mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe unter Strafe gestellt ist. Dieses besondere Unrecht geht nicht im Tatbestand des § 30a BtMG auf; vielmehr werden durch dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt (§ 52 StGB), nämlich durch die gewerbsmäßige Abgabe an Minderjährige aus einer zum Handeltreiben bestimmten Gesamtmenge. Das gilt umso mehr, als das Landgericht rechtsfehlerfrei und nach den Gesamtumständen der Taten und der Täterpersönlichkeiten naheliegend im Hinblick auf das im Gegensatz zu anderen Fällen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln geringere Vielfache der nicht geringen Menge einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 2 BtMG zugrunde gelegt und die Strafen dem Regelstrafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG entnommen hat.

Anders als das Landgericht meint, ist allerdings das entgegen § 13 Abs. 1 BtMG erfolgte Überlassen von Betäubungsmitteln an Minderjährige zum unmittelbaren Verbrauch nicht gesondert nach § 29a Abs. 1 Nr. 1a BtMG zu ahnden. Denn das war Teilakt der von vornherein beabsichtigten gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe der Betäubungsmittel an Minderjährige. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass alle Besucher der Wohnung der Bandenmitglieder „scheinbar großzügig, tatsächlich aber in der Absicht, sie als Kunden zu gewinnen und dauerhaft an sich zu binden“, zum kostenlosen Mitgenuss eingeladen waren, um gerade auf diesem Wege „Jugendliche erfolgreich zum Drogenkonsum zu verleiten“ (UA S. 6). Insoweit ist der Schuldspruch durch Wegfall einer tateinheitlichen Verurteilung nach § 29a Abs. 1 Nr. 1a BtMG zugunsten der Angeklagten zu ändern; der Strafausspruch wird davon allerdings nicht berührt.

Nicht beschwert sind die Angeklagten dadurch, dass nicht ausdrücklich zu ihren Lasten gewürdigt worden ist, dass sie durch besonders günstige Verkaufskonditionen ersichtlich zwei Minderjährige bestimmt haben, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben (§ 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht schließlich die für jede Einzeltat genau festgestellten zum Eigenverbrauch bestimmten Mengen im Schuldspruch durch tateinheitlich verwirklichten unerlaubten Erwerb mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gewürdigt. Zutreffend hat es Tatbestandserfüllungen mit einer nicht geringen Menge insoweit nicht angenommen, weil es die Eigenverbrauchsmengen ersichtlich im Zweifel zugunsten der Angeklagten recht hoch bemessen hat.