Revision: Schuldspruchänderung zu fortgesetztem Diebstahl, Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 137/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ███ aus █████████████, geboren am ██ 1956 in ████, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 1989 gemäß § 154 Abs. 2 StPO, § 349 Abs. 1, 2 bis 4 StPO

I. Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird das Verfahren im Fall 4 der Anklage (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung) vorläufig eingestellt. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 21. November 1988, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen und des Betreibens einer Fernmeldeanlage ohne Genehmigung schuldig ist; b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen 2. und 3. der Anklage (Fälle ████ und Bekleidungsgeschäft K & S █████) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 29. März 1989 zutreffend ausgeführt:

"Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge ergibt einen Rechtsfehler insoweit, als das Landgericht zwischen den Diebstählen in den Anklagefällen 2 (Fall ████) und 3 (Fall Bekleidungsgeschäft K & S ███████) Tatmehrheit angenommen hat. Den auf UA S. 8, 9 zu diesen Fällen festgestellten Sachverhalt wertet die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung selbst dahin, dass nach dem Gesamtplan des Angeklagten der Pkw des Zeugen ████ nur Mittel zum Zweck des Einbruchsdiebstahls zum Nachteil der Firma ██████ sein sollte, auch wenn sich der Angeklagte die Gelegenheit, Gegenstände aus dem Fahrzeug zu entwenden, nicht habe entgehen lassen (UA S. 30).

Damit ist jedoch ein den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügender Gesamtvorsatz festgestellt, der die Fälle 2. und 3. der Anklageschrift zu einer (fortgesetzten) Tat im rechtlichen Sinne verbindet.

Das Revisionsgericht kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Urteils die gebotene Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da nicht zu ersehen ist, wie sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer fortgesetzten Tat anders hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf, zwei rechtlich selbständige Diebstähle begangen zu haben.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der von ihr betroffenen Einzelstrafaussprüche und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die von der Änderung nicht betroffenen Einzelstrafen von der rechtlich unzutreffenden Beurteilung der Konkurrenzfrage in zwei Anklagefällen beeinflusst sein könnten."

Im Übrigen ist die Revision – nach der aus dem Beschlusstensor ersichtlichen Teileinstellung – unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.