BGH: Gebührenüberhebung verdrängt Betrug; Kommissionsverkauf keine Unterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ██████████████████ Hans W., geboren am 1896 in [REDACTED], wegen Amtsunterschlagung u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Präsident Dr. Elamann, als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koehler, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Wiefels, Bundesrichter Wirtzfeld, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 18. Oktober 1954 aufgehoben,

a) soweit es im Falle ███ █████████ gesprochen hat; der Angeklagte wird in diesem Falle unter Überbürdung der Kosten auf die Staatskasse freigesprochen;

b) mit den Feststellungen in dem Falle der Wechselprotestgebühren.

2. In den Fällen █ und ██ wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit Gebührenüberhebung verurteilt ist. Der Strafausspruch wird in diesen Fällen mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Der Gesamtstrafausspruch wird aufgehoben.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

5. Im Umfange der Aufhebung zu 1b), 2 und 3 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen vier Vergehen der Falschbeurkundung im Amt je in Tateinheit mit Gebührenüberhebung, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug; ausserdem wegen schwerer Amtsunterschlagung in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Abgabenüberhebung, sowie wegen Unterschlagung zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützte Revision hat zum Teil Erfolg.

Verfahrensrügen

Verfahrensrechtlich macht die Revision geltend, das Landgericht habe zu Unrecht Beweisanträge abgelehnt, ferner seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt und dadurch gleichzeitig die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt.

Die Revision beanstandet, die Strafkammer habe einen Antrag auf Vernehmung des Regierungsrates von ████, des zuständigen Sachbearbeiters im hessischen ██████████████████, mit der Begründung zurückgewiesen, die von diesen Zeugen zu bekundende Tatsache werde als wahr unterstellt. Dadurch sei der Angeklagte in seiner Verteidigung beschränkt worden und in den Urteilsfeststellungen ein Widerspruch entstanden. Dazu dürfe die Ablehnung eines Beweisantrages nicht führen. ███████████ bestätigen sollen, dass der Angeklagte sich für die Einstellung von Gerichtsvollzieheranwärtern eingesetzt habe. Die Strafkammer habe auf Grund der Aussage des Amtsgerichtsdirektors ███████ festgestellt, der Angeklagte habe diesen bei Hilfe für die Überlastung der Gerichtsvollzieher zu schaffen, nicht unterstützt, vielmehr erklärt, sie könnten die anfallende Arbeit durchaus bewältigen. Es sei nicht vorstellbar, dass der Angeklagte sich so widersprüchlich verhalten habe. Eine Gegenüberstellung des ████ mit Kraft hätte diesen zur Richtigstellung oder Einschränkung seiner Angaben veranlassen oder seine Glaubwürdigkeit erschüttern und zur Vermeidung einander widersprechender Feststellungen führen können.

Der Beschwerdeführer kann damit nicht durchdringen.

Gegen die Behandlung des Beweisantrages durch das Landgericht ist nichts einzuwenden, wenn es von der Richtigkeit der als wahr unterstellten Tatsache ausgegangen ist. Das hat es getan. Es hat als erwiesen angesehen, dass sich der Angeklagte bei ██████████████████ um die Einstellung von Gerichtsvollzieheranwärtern bemüht hat. Damit hat sich das Landgericht mit dieser Feststellung nicht in Widerspruch gesetzt zu der als wahr angenommene Beweisbehauptung.

Richtig ist allerdings, dass die vom Angeklagten gegenüber Amtsgerichtsdirektor K. abgegebene █████████ nicht in Einklang steht mit seiner gegenüber ██ zum Ausdruck gebrachten Stellungnahme. Trotzdem ist nicht auszuschliessen, dass der Angeklagte sich aus irgendwelchen Gründen, etwa seines persönlichen Ansehens wegen, dem Amtsgerichtsdirektor K. gegenüber anders geäussert hat als gegenüber dem Sachbearbeiter im Justizministerium. Jedenfalls konnte das Landgericht das für möglich halten und deshalb von der Vernehmung des Zeugen ████████ absehen.

Es ist zuzugeben, dass der Tatrichter im Falle der Wahrunterstellung seiner Aufklärungspflicht nicht enthoben ist (vgl. BGH, NJW 1951, 573 Nr. 19). Aber hier drängte der Inhalt des Beweisantrages in Verbindung mit den sonstigen Umständen dem Landgericht die Vernehmung des Regierungsrats ███ █ gegebenenfalls unter Gegenüberstellung mit dem Zeugen ███ █ nicht auf. Denn die Frage der beruflichen ███████████ ist im Beweisantrag nicht hervorgehoben, die des Umfanges der an Amtsgericht Frankfurt zu leistenden Dienstaufsicht nicht einmal angedeutet. Dass der Angeklagte stark beschäftigt war, hat die Kammer ohne weiteres angenommen. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, wiefern durch ihr Vorgehen die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden sein soll.

Die Revision sieht einen Verstoss gegen §§ 244 Abs. 4, 338 Nr. 8 StPO darin, dass das Landgericht entgegen dem Antrag des Verteidigers die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt hat. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen sei nicht zweifelhaft; es sei nicht dargetan, dass der erbetene Gutachter über eine höhere Sachkunde verfüge.

Dagegen wendet die Revision ein, die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen Kramer sei zweifelhaft gewesen; die des vom Angeklagten genannten Gutachters sei überlegen, weil er in der Praxis stehe. Die praktisch tätigen Vollstreckungsbeamten seien der Ansicht, der Ansatz der Gebühren des § 6 der Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher (GebO/GV) sei zulässig, wenn der Gerichtsvollzieher an Ort und Stelle gewesen sei, ohne dort Ermittlungen angestellt zu haben. Über diese Meinung hätte sich das Landgericht durch Einholung eines zweiten Gutachtens ein Bild machen müssen.

Der Angriff geht ins Leere. Das Landgericht konnte die Beiziehung eines zweiten Sachverständigen unterlassen ohne Rücksicht darauf, ob dieser über überlegene Forschungsmittel verfügt und ob das erste Gutachten zweifelhaft ist. Denn die Befugnis zur Erhebung der Gebühren des § 36 GebO/GV hängt, auch nach dem Vortrag der Revision, stets davon ab, dass der Gerichtsvollzieher an Ort und Stelle gewesen ist. Das war hier nach den Feststellungen aber nicht der Fall; soweit es sich um die dem Angeklagten vorgeworfene Gebührenüberhebung nach § 6 GebO/GV handelt.

Der Angeklagte hat in diesen Fällen keine Vollstreckungshandlungen ausgeführt. Infolge dessen brauchte sich das Landgericht nicht damit zu befassen, ob schon wegen des Aufsuchens der Schuldner allein die Gebühren nach § 6 Abs. 2 Satz 2 GebO/GV angefallen sind.

Weiter bringt die Revision vor, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es die in einem Beweisermittlungsantrag gegebene Anregung, die Revisionsakten von fünf Gerichtsvollziehern des Amtsgerichts Kassel beizuziehen, unbeachtet gelassen habe. Die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen seien nicht aus dem im Gerichtsvollzieherwesen üblichen Rahmen herausgefallen. Sie seien der Dienstaufsicht bekannt gewesen und hätten in erster Linie durch dienstaufsichtliche Massnahmen geahndet werden sollen.

Auch damit kann die Revision nichts ausrichten. Selbst wenn aus den genannten Akten ersichtlich wäre, dass in Kassel ähnliche Verstösse vorgekommen sind, könnte sich der Angeklagte nicht entlasten. Die auf Grund des hier festgestellten Sachverhalts zu treffende Entscheidung kann nicht dadurch beeinflusst werden, dass in anderen Fällen kein Strafverfahren eingeleitet worden ist.

Sachbeschwerde

Mit der Sachbeschwerde verteidigt sich der Angeklagte im Wesentlichen damit, seine Tätigkeit sei überwacht, seine Gebührenberechnungen seien geprüft worden. Da Beanstandungen nicht erfolgt seien, habe er sich darauf verlassen und verlassen, dass die Art seiner Geschäftsführung als ordnungsmässig anerkannt worden sei. Soweit Verstösse vorgekommen seien, habe ihm das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt.

1. In den vier Fällen der Falschbeurkundung in Tateinheit mit Gebührenüberhebung, teilweise mit Betrug, beruft sich die Revision im Einzelnen noch darauf, der Angeklagte habe über zehn Jahre ein Verfahren geführt, das nicht gerügt worden sei. Wenn der Standpunkt des Landgerichts zuträfe, hätte auch der Staat zu Unrecht Gebühren erhalten. Denn an ihn seien 80 % derselben abgeliefert worden. Aus der Tatsache, dass diese Gelder nicht zugunsten der Berechtigten hinterlegt worden seien, habe der Angeklagte schliessen müssen, der Staat, handelnd durch den aufsichtführenden Richter, gehe davon aus, die Beträge seien zu Recht eingezogen. Der innere Tatbestand des Betrugs sei ungenügend festgestellt.

Nach dem Sachverhalt sind dem Angeklagten von einer Reihe von Gläubigern Vollstreckungsaufträge gegen ██ ████ ███ die Firma ██████████ erteilt worden. ████ ██ ███ und ██ █████ in einen anderen Stadtbezirk verzogen, ████ in Konkurs geraten. Die Firma ██████████ hatte ihr Geschäftslokal geschlossen, Waren und Einrichtungsgegenstände weggeschafft. Diese Umstände waren dem Angeklagten bekannt. Er wusste, dass er wegen örtlicher Unzuständigkeit oder wegen Unzulässigkeit von Vollstreckungshandlungen solche nicht vorzunehmen hatte. Er führte auch keine Vollstreckungshandlungen aus. Gleichwohl fertigte er darüber Protokolle unter Angabe von erdichteten Daten und Uhrzeiten an und setzte darin gemäss dem jeweiligen Wertgegenstand Gebührensätze und Auslagen ein. Die festgesetzten Kosten erhob er nach der Nachnahme von den Gläubigern.

Dieses Vorgehen hat das Landgericht in jedem der vier Fälle im Ergebnis mit Recht als fortgesetzte Falschbeurkundung in Tateinheit mit Gebührenüberhebung nach §§ 348 Abs. 1, 352, 13 StGB beurteilt.

a) Die vom Angeklagten aufgenommenen Protokolle haben volle Beweiskraft gegen jedermann und sind öffentliche Urkunden (RGSt 60, 27). Der jeweils beurkundete Vollstreckungsgang und damit die Anwesenheit des Gerichtsvollziehers an Ort und Stelle ist gesetzlich angeordnet, deshalb eine rechtserhebliche Tatsache. Deren Aufnahme in das Protokoll ist ebenso wie die von Ort und Zeit in § 762 ZPO vorgeschrieben und hat Bedeutung für den Nachweis rechtswirksamer Vollstreckungshandlungen (RGSt 17, 196; 32, 389). Die vom Landgericht als Grund für die Rechtserheblichkeit des Vollstreckungsvorgangs angenommene Gebührenpflicht ist erst ihre Folge. Der Umstand, dass es zu einer Pfändung nicht gekommen ist, ist ohne Belang. Als Gegenstand der Vollstreckungshandlung im Sinne des § 762 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt auch die damit unmittelbar zusammenhängende Tätigkeit des Gerichtsvollziehers wie Pfändungsabstand oder Feststellung des Wegzugs des Schuldners in Betracht. Der äussere Tatbestand des § 348 Abs. 1 StGB ist somit erfüllt.

Die innere Seite dieses Tatbestandes ist ebenfalls ausreichend und irrtumsfrei erörtert. Nach Überzeugung der Strafkammer war sich der Angeklagte als alter und erfahrener Vollstreckungsbeamter klar, dass er die nach dem Gesetz in das Protokoll aufzunehmenden Tatsachen falsch beurkundet hat. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist auch die ausdrückliche Feststellung seiner Kenntnis darüber zu entnehmen, dass die Niederschriften nicht nur für den inneren Dienst bestimmt waren, sondern daneben den Zweck hatten, nach aussen, insbesondere gegenüber den Gläubigern, Beweis zu erbringen (vgl. RGSt 62, 420; 64, 328; 331).

Die vom Angeklagten behaupteten Mängel in der Geschäftsprüfung sind nicht geeignet, seine Schuld auszuschliessen. Die Prüfungen waren nach § 66 der (jedenfalls den hier vorliegenden Bereich damals geltenden) Preussischen Gerichtsvollzieherordnung (GerVollzO v. 23.3.1914 = PrGS 289, JustMinBl für Hessen 1954 S. 73) monatlich vorzunehmen. Danach erstreckt sich die Prüfung auf den gesamten Inhalt der Register und Akten, namentlich auf die Vergleichung der Registereintragungen mit einer hinreichenden Zahl von Akten. Der Prüfungsbeamte kann aber dabei nicht erkennen, ob die Einträge in den zu den Akten genommenen Protokollen der Wirklichkeit entsprechen. Deshalb kann der Angeklagte daraus, dass die nach den falsch beurkundeten Tatsachen richtig berechneten Gebühren nicht beanstandet und die von ihm ordnungsmässig an den Staat abgelieferten Anteile einbehalten wurden, nichts zu seinen Gunsten herleiten. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns konnte das Landgericht daraus folgern, dass er wissentlich gebührenpflichtige Handlungen in die Niederschrift aufgenommen hat, die er nicht ausgeführt hatte.

Bedenken gegen die Bejahung der Gebührenüberhebung bestehen nicht. Der Angeklagte hatte als Gerichtsvollzieher Gebühren für amtliche Verrichtungen, nämlich für Vollstreckungshandlungen, zu seinem Vorteil zu erheben. Dass sie ihm nicht mit dem ganzen Betrag, sondern nur in Höhe von 20 % mittelbar zuflossen, macht nichts aus (RGSt 40, 378).

Er hat von den Gläubigern Gebühren für versuchte Zustellung sowie für Hinstellung an Ort und Stelle, ausserdem Auslagen erhoben, obwohl er dazu nicht befugt war. Im Falle ██ ███████ hat er die Sache unerledigt an den Auftraggeber zurückgegeben, in den anderen Fällen die Sache an den zuständigen Gerichtsvollzieher abgeben müssen (§ 15 Abs. 6 GerVollzO). Das war ihm nach den Feststellungen bekannt. Dann wäre keine Gebühr angefallen und damit auch nicht der ihn treffende Anteil daran. Trotzdem hat er die Gebühren nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GebO/GV erhoben. Das war nach Satz 2 nur zulässig, wenn die Vollstreckungshandlung unterblieb, weil die Wohnung des Schuldners nicht zu ermitteln war. Dieser Wortlaut lässt erkennen, dass der Gerichtsvollzieher selbst die Erhebungen an Ort und Stelle vornehmen muss. Nach dem als erwiesen erachteten Sachverhalt ist das nicht geschehen. Danach hatte der Angeklagte nichts zu ermitteln, weil er bei Eingang der erwähnten Pfändungsaufträge bereits vom Wegzug der Schuldner, von der Räumung des Geschäftslokals und der Konkurseröffnung wusste. Infolgedessen kam die Erhebung von Gebühren nicht in Frage.

Nach der Überzeugung des Landgerichts war dem Angeklagten bekannt, dass er übermässige, nicht geschuldete Gebühren erhob. Das schliesst es daraus, dass er als Mitglied der Prüfungskommission für Gerichtsvollzieher über Gebührenangelegenheiten genügend ████████████ war, dass er einen Vollstreckungsauftrag gegen ██ an den zuständigen Gerichtsvollzieher weitergeleitet und in sämtlichen Fällen seine Anwesenheit an Ort und Stelle beteuert hat. Damit ist der innere Tatbestand hinreichend klargestellt, zumal nur bedingter Vorsatz vorzuliegen braucht (RGSt 16, 363; BGHSt 2, 116, 187).

b) In den Fällen █ und ██ sieht das Landgericht auch den Tatbestand eines tateinheitlich zusammentreffenden Vergehens des Betrugs als durch die Handlungen des Angeklagten verwirklicht an. Dieser Auffassung kann indes nicht beigetreten werden.

Der Angeklagte hat nicht ausgeführte Vollstreckungshandlungen durch Falscheintragung in den Protokollen vorgetäuscht und die auf Grund dieser Falscheintragung berechneten Gebühren von den Gläubigern erhoben. Er hat also durch falsche Angaben über seine Tätigkeit die Gebührenüberhebung gerechtfertigt und damit gleichzeitig die Gläubiger in einen Irrtum über seine Befugnis zur Gebührenerhebung versetzt. Seine bewusst unwahre Mitteilung, die Schuldner seien unbekannt wohin verzogen, gehörte notwendig zur Täuschung über die Voraussetzungen der Gebührenpflicht. Auch sonst ist nicht dargetan, dass der Angeklagte dabei über das begrifflich zum Tatbestand des § 352 StGB gehörende Mass an Irreführung hinausgegangen ist. In solchen Fällen schliesst der Sondertatbestand der Gebührenüberhebung die Annahme von Tateinheit mit Betrug aus (RGSt 2, 35).

Der Rechtsfehler konnte durch Berichtigung des Schuldspruchs beseitigt werden. Der Strafausspruch war in diesen beiden Fällen aufzuheben, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Strafhöhe durch den Irrtum beeinflusst worden ist. Das gilt namentlich für den Fall, in dem der vom Angeklagten erzielte Vorteil wesentlich geringer ist als in den anderen Fällen.

2. Das Landgericht hat in den Fällen ███ / █ und ██ / █████ den Angeklagten je eines Verbrechens der schweren Amtsunterschlagung schuldig erkannt. Dagegen wendet er ein, die Zueignungsabsicht sei nicht durch eine Handlung nach aussen kundgetan worden. Die Nichteintragung der ganz geringen Beträge – 2,35 DM und 3,75 DM – im Dienstregister könne als eine solche nicht angesehen werden, weil im Zeitpunkt seiner Dienstenthebung auf seinem Dienstkonto ein Habensaldo von fast 6.000 DM bestanden habe, das Geld für die abzuliefernden Gebühren demnach vorhanden gewesen sei. Die Folgerungen des Landgerichts seien nicht stichhaltig.

Der Revision ist zuzugeben, dass der in günstigen Einkommensverhältnissen lebende Angeklagte keinen Anlass gehabt hatte, sich in so geringem Umfange an fremden Geldern zu vergreifen. Aber dieses Vorbringen und die weitere Erklärung, der Angeklagte habe eine einleuchtende Begründung für die Unterlassung der Eintragung gegeben, nämlich er habe das wegen Arbeitsüberlastung übersehen, kann in diesem Rechtszug nicht berücksichtigt werden. Über diese auf tatsächlichem Gebiet liegenden Fragen hatte allein die Strafkammer in eigener Verantwortung zu befinden. Sie hat die Verteidigung des Angeklagten als widerlegt angesehen und das im Einzelnen begründet. Die aus den angeführten Tatsachen gezogenen Schlüsse sind frei von Rechtsirrtum. Sie zwingen nicht, sein Vorbringen als richtig anzusehen.

Danach hat der Angeklagte die Eintragung der Gebühren im Dienstregister in beiden Fällen bewusst unterlassen und die dem Staat daran zustehenden Anteile für sich behalten. Der Umstand, dass bei seinem Ausscheiden aus dem Dienst ein der Höhe nach diese Gebühren übersteigender Betrag auf seinem Dienstkonto vorhanden war, schliesst die Annahme einer Zueignungshandlung nicht aus. Die Zueignungsabsicht muss allerdings nach aussen erkennbar werden. Diese nach aussen wirkende Zueignungshandlung hat das Landgericht darin erblickt, dass der Angeklagte die vollen Gebührenbeträge für sich behalten und deren Buchung im Dienstregister bewusst unterlassen hat. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Die Gebühren aus Amtshandlungen der Gerichtsvollzieher werden für die Staatskasse erhoben (§§ 28, 29 GerVollzO). Die bar eingezahlten Gelder sind daher für den Gerichtsvollzieher fremde Sachen; er darf diesen Geldern nur seinen eigenen Anteil in Höhe von 20 % entnehmen. Der Angeklagte hat in beiden Fällen von den Schuldnern die Beträge bar erhalten. Dadurch hat er an dem Geld den Alleingewahrsam erlangt. Da er es nach den Feststellungen für sich behielt in der Absicht, es für sich zu verwenden, hat er es sich rechtswidrig zugeeignet.

Auch der Erschwerungsgrund des § 351 StGB ist gegeben. Die Dienstregister der Gerichtsvollzieher gehören zu den Registern im Sinne dieser Vorschrift (RG JW 1936, 995 Nr. 9). Der Angeklagte hat sein Dienstregister nach den Feststellungen in Beziehung auf die Unterschlagung unrichtig geführt. Die unrichtige Führung liegt hier in der Unterlassung der durch §§ 60, 61 GerVollzO vorgeschriebenen Eintragungen (vgl. RG ARR 1939, Nr. 27).

3. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung eines Teppichs verurteilt, den er von der Margarethe B. zum Kommissionsverkauf erhalten hatte. Den Schuldspruch bekämpft die Revision mit Recht.

Wenn der Angeklagte von der Becker den Teppich übernommen hat mit dem Auftrag, ihn als Kommissionär zu verkaufen, so konnte er durch die Erledigung dieser ihm übertragenen Aufgabe keine Unterschlagung begehen. Als Kommissionär hatte er die Ware für Rechnung der Auftraggeberin, aber im eigenen Namen zu verkaufen (§ 383 BGB). Durch den Verkauf im Rahmen seiner Ermächtigung hat er sich den Teppich nicht rechtswidrig zugeeignet. Dasselbe gilt hinsichtlich des durch den Verkauf erzielten Erlöses. War der Angeklagte Verkaufskommissionär, so hat er den Kaufvertrag nicht als Stellvertreter der █████ abgeschlossen. Als selbständiger, im eigenen Namen handelnder Kaufmann wurde er Eigentümer des ihm für den verkauften Teppich ausgehändigten Geldes, nicht die Becker. Zwischen ihr und dem Käufer entstanden aus dem Kaufvertrag keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen. Die Folge davon ist, dass sie durch die Ausführung des Kaufgeschäfts nur eine Forderung auf Zahlung des Erlöses gegen den Angeklagten erlangte, gegen die er mit seiner Gegenforderung unter den Voraussetzungen der §§ 387, 390 ff. BGB, die hier, soweit ersichtlich, gegeben waren, aufrechnen konnte.

Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aufrechterhalten. Es ist aber auch eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht zu erwarten. Deshalb hat der Senat auf Freisprechung erkannt.

4. Ein Verbrechen der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Abgabenüberhebung nach §§ 350, 353, 13 StGB hat das Landgericht darin gefunden, dass der Angeklagte in einer grossen Anzahl von Fällen, in denen er Wechselprotest erhoben hatte, unbefugterweise zu hohe Fahrtauslagen verrechnet und deshalb keine Wegegebühren abgeliefert, diese auch nicht in Dienstregister eingetragen hat.

Die Revision wendet ein, der Angeklagte habe sich darauf verlassen, dass die Berechnung seiner Fahrtkosten richtig gewesen sei. Die Dienstaufsichtsbehörde habe aus den ihr vorgelegten Protestsammelakten erkennen können, dass er die Auslagen nur ungefähr berechnet habe. Sie habe sich keine Belege vorlegen lassen und das Vorgehen des Angeklagten nicht beanstandet. Er habe nicht gewusst, dass sich die Prüfung auf rein rechnerische Gesichtspunkte beschränke, und habe deshalb seine Berechnungsweise für einwandfrei gehalten.

a) Auf Grund der Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte in verschiedenen Wechselprotestfällen wegen der besonderen Hilfsbedürftigkeit der Sache berechtigt war, die ihm tatsächlich erwachsenen, die Wegegebühr von 2 DM erreichenden oder übersteigenden Fahrtauslagen zu fordern. Diese Reisekosten, deren Höhe sich nach den Umständen des Einzelfalles bemisst und nachzuweisen ist, standen ihm voll zu, § 20 GebO/GV, §§ 29 Abs. 2, 68 Abs. 2 GerVollzO. Insoweit scheidet rechtswidrige Zueignung fremder Gelder aus.

In Betracht kommen in den nach dem Urteil die Regel bildenden Fällen, in denen die Voraussetzungen für einen Anspruch des Angeklagten auf vollen Ersatz seiner höheren tatsächlichen Fahrtauslagen fehlten. Hier hatte er nur den allgemein auf höchstens 20 DM festgesetzten Fahrtkostenpauschalbetrag ansetzen dürfen, der auf die 2 DM betragende Wegegebühr anzurechnen gewesen wäre, § 45 Abs. 2 KostO. In diesen Fällen hat der Angeklagte durch die Einziehung der ihm nicht zustehenden höheren Reisekosten fremde, dem Staat gehörende Gelder in amtlicher Eigenschaft empfangen, die er nach Abzug von höchstens 1,20 DM Fahrtauslagen und 1/5 des noch verbleibenden Gebührenrestes hätte abliefern müssen (vgl. oben zu 2).

Statt dessen hat er auch diesen in seinem Alleingewahrsam befindlichen Teil der Gelder für sich verwendet und weder Fahrtkosten noch Wegegebühren in das Dienstregister eingetragen. Damit hat er den äusseren Tatbestand eines fortgesetzten Verbrechens der schweren Amtsunterschlagung erfüllt, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat.

Bedenken gegen die angefochtene Entscheidung bestehen jedoch insoweit, als der Umfang der Verfehlungen des Angeklagten daraus nicht genügend ersichtlich ist. Es ist nicht ausreichend geklärt, in welchen Fällen oder in welcher Mindestzahl von Fällen das Landgericht eine rechtswidrige Zueignung als erwiesen ansieht. Ob dieser Mangel den Bestand des Urteils, das die Mindeststrafe verhängen wollte, gefährden würde, kann dahinstehen, weil die Darlegungen zur inneren Tatseite zu dessen Aufhebung nötigen. Sie sind nicht frei von Widerspruch. Zunächst hat das Landgericht unter Angabe von Gründen ausgeführt, dem Angeklagten sei die zulässige Berechnungsart bekannt gewesen; er habe gewusst, dass seine Berechnung mit dem Gesetz nicht in Einklang gebracht werden könne. Im Anschluss daran hat es aber unter Erläuterung der dafür sprechenden Gesichtspunkte darauf hingewiesen, er habe mindestens bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Ungesetzliche seines Tuns erkennen müssen. Dieser Hinweis könnte als unschlüssige Hilfserwägung aufgefasst werden, wäre nicht das Landgericht innerhalb des Rahmens der Strafzumessung zur Rechtfertigung der seiner Meinung nach angedrohten, in Wirklichkeit bei Verbotsirrtum indes geringeren (BGHSt 2, 194, 211) Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis eindeutig davon ausgegangen, der Angeklagte sei bei der falschen Berechnung seiner Fahrtkosten einem verschuldeten Verbotsirrtum erlegen. Diese Würdigung ist mit der vorher getroffenen Feststellung, der Angeklagte sei sich über das Unzulässige seiner Berechnungsweise klar gewesen, unvereinbar und kann nur dahin verstanden werden, dass das Landgericht nicht die volle Überzeugung davon erlangt hat, der Angeklagte sei sich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst gewesen.

Läge der vom Landgericht angenommene Irrtum des Angeklagten tatsächlich vor, so würde es sich nicht um einen Irrtum über seine Befugnis, die Fahrtauslagen in der von ihm berechneten Höhe einzufordern und über die eingenommenen Gelder allein zu verfügen, handeln, sondern um einen Tatbestandsirrtum. Dieses Recht betrifft einen Tatumstand, der zum gesetzlichen Tatbestand der Unterschlagung gehört, § 59 StGB. Denn diese setzt nach der inneren Tatseite das Bewusstsein voraus, dass die Sache eine fremde und die Zueignung rechtswidrig sei (RGSt 42, 43). Hätte sich der Angeklagte geirrt, so könnte er aus §§ 350, 352 StGB nicht bestraft werden.

Der Schuldspruch in diesem Falle kann schon deshalb nicht bestehen bleiben.

b) Rechtsirrig ist ausserdem die Anwendung des § 353 StGB.

Soweit die Reisekosten des Gerichtsvollziehers allgemein tarifmässig festgesetzt sind, fallen sie unter den Begriff von Abgaben, die für eine öffentliche Kasse zu erheben sind. Denn insoweit handelt es sich um eine vermögensrechtliche Leistung des Schuldners an eine öffentliche Kasse, die in ihrer Höhe durch Gesetz oder Verordnung im voraus festgesetzt ist und ihren Grund in einer Gegenleistung des Staates hat. Zudem liegen diese Fahrtkosten innerhalb des Rahmens der ebenfalls durch Gesetz fest bestimmten Wegegebühr von 2 DM und sind auf sie anzurechnen.

Der Angeklagte hat demnach in den Fällen, in denen er nicht die ihm tatsächlich erwachsenen Fahrtauslagen erheben durfte, sondern nur die sein Fahrtkostenpauschale einschliessende Wegegebühr, den dem Staat zustehenden Anteil an dieser Gebühr jeweils nicht zur Kasse gebracht. Aber der Betrag von je 2 DM entspricht dem gesetzlichen Satz, war daher nicht zu einem geringeren Teil geschuldet als erhoben. Es kann sich daher nur fragen, ob die Erhebung der die Wegegebühr übersteigenden Reisekosten unter § 353 StGB oder eine andere Strafbestimmung (§ 352 oder § 263 StGB) fällt.

Als Abgaben, geschuldet zur Staatskasse, können diese Kosten nicht angesehen werden. Denn hier hat der Angeklagte von seinen Auftraggebern Ersatz von angeblich ihm selbst entstandenen tatsächlichen Auslagen verlangt und erhalten. Solche Auslagen sind keine öffentlichen Abgaben nach § 353 StGB, weil sie nicht zugunsten der Staatskasse erhoben werden, überdies auch nicht von vornherein tarifmässig festgesetzt, sondern je nach dem jeweiligen Auftrag im Einzelfall und der Art seiner Ausführung verschieden sind. Insoweit sind also zwar unzulässig hohe Beträge vom Angeklagten vereinnahmt worden, aber keine überhöhten Abgaben.

c) Auch der Tatbestand des § 352 StGB liegt nicht vor.

Allerdings hat der Angeklagte in einer Anzahl von Fällen ein übermässig hohes Entgelt für amtliche Verrichtungen zu seinem Vorteil erlangt. Aber der Begriff der Vergütung im Sinne des § 352 StGB erfasst nur solche Gebühren oder Vergütungen, deren Betrag durch Gesetz oder Verordnung allgemein festgelegt ist (RGSt 17, 169; 40, 378). Diese allgemeine Regelung war hier nur bis zur Höhe der Wegegebühr getroffen. Für die im Einzelfall darüber hinausgehende Einhebung von Fahrtauslagen durch den Angeklagten kann deshalb von Vergütungen gemäss § 352 StGB nicht gesprochen werden.

d) Dagegen könnte Betrug vorliegen. Dieser kann darin bestehen, dass der Angeklagte von den Schuldnern für seine dienstliche Tätigkeit Beträge verlangte, die er von ihnen über die Wegegebühr hinaus nicht fordern durfte. Es ist möglich, dass die Schuldner durch das Vorgehen des Angeklagten über ihre Verpflichtung, über dies hinaus Zahlungen leisten zu müssen, getäuscht worden sind und auf Grund dieser Irreführung mehr als geschuldet gezahlt haben. Hierüber und über die innere Tatseite wird der Sachverhalt in der neuen Hauptverhandlung näher zu klären sein.

5. Die Aufhebung eines Teils des Urteils ergreift auch den Gesamtstrafausspruch.