Revision der Staatsanwaltschaft: Freispruch wegen Betrug/Bankrott teilweise aufgehoben

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

3 StR 132/83 in der Strafsache gegen den Juristen Karl-Otto ███ aus ████, geboren am █ 1923 in ████, wegen Betruges u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, Laufhütte, Dr. Gribbohm, Zschockelt, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ der Verhandlung, Richter am Landgericht █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ aus ██████████ als Verteidiger, Justizangestellte ███████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 7. Juni 1982 aufgehoben, soweit der Angeklagte von der Anklage des Betruges (I der Anklage), der Anstiftung zum Bankrott (IV der Anklage), des Bankrotts (VI 6 der Anklage) und der unterlassenen Konkursanmeldung (VIII der Anklage) freigesprochen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von der Anklage freigesprochen, sich wegen Betruges, Bankrotts, Anstiftung zum Bankrott, unterlassener Konkursanmeldung und Anstiftung zur falschen eidesstattlichen Versicherung strafbar gemacht zu haben.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Freispruch von der Anklage des Betruges (I der Anklage, UA S. 142, 143), der Anstiftung zum Bankrott (IV der Anklage, UA S. 144), des Bankrotts (VI 6 der Anklage, UA S. 144) und der unterlassenen Konkursanmeldung (VIII der Anklage, UA S. 145). Sie hat Erfolg.

1. Anklage wegen Betruges (I der Anklage)

a) Das Landgericht hat den Mitangeklagten ██ wegen Betruges verurteilt. Nach den Feststellungen hat er in der Zeit vom 1. Juli 1975 bis Anfang Februar 1977 Bestellungen bei Lieferanten, die er über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit täuschte, abgegeben, die Ware angenommen, aber nicht bezahlt. Der Mitangeklagte ██ nutzte dabei das Sanierungskonzept, das der Angeklagte ███ ihm vorgeschlagen hatte. Nach diesem Konzept sollte der Mitangeklagte ██, dessen Firma ██████████████ sich seit dem Winter 1973/1974 in finanziellen Schwierigkeiten befand (UA S. 17, 53), eine Auffanggesellschaft gründen. Diese sollte sodann die „vorhandenen Einrichtungsgegenstände aufgrund eines Mietvertrages und die in den Regalen vorhandene Ware im Rahmen einer Kommissionsvereinbarung übernehmen und im Übrigen aus ihren Veräußerungsgewinnen die Schulden der Vorgängerfirma ohne deren Übernahme nach Möglichkeit tilgen. Als neue Rechtspersönlichkeit sollte die Zwangsvollstreckungen aus Titeln gegen die alte Firma in Gegenstände, die sich in ihrem Gewahrsam befanden, widersprechen“ (UA S. 20).

Von den in der Folgezeit gegründeten verschiedenen Firmen wurde zunächst die am 8. Oktober 1974 im Handelsregister eingetragene Firma „Lothar ██████ & Co. Handels KG“ (UA S. 22) als Auffangfirma genutzt. Die „tatsächliche Handhabung“ der neuen Kommanditgesellschaft entsprach aber „keineswegs dem Konzept für die Auffangfirma“ (UA S. 23). „Insgesamt führte Lothar ██ die Geschäfte so weiter, als hätte es eine Ablösung durch eine Auffangfirma gar nicht gegeben“ (UA S. 24). Als sich die wirtschaftliche Situation des Mitangeklagten ██ nicht besserte, kamen er und der Angeklagte ███ im Spätherbst 1974 überein, eine neue Auffanggesellschaft zu gründen (UA S. 24). Es kam zu verschiedenen Firmengründungen und Umbenennungen von Firmen, die teilweise nicht im Handelsregister eingetragen wurden (UA S. 25). Die Firma „Einrichtungs-Center ███ GmbH“ (UA S. 26) nahm am 1. August 1975 ihre Tätigkeit als Auffanggesellschaft auf (UA S. 27), am 21. Januar 1976 wurde sie im Handelsregister eingetragen (UA S. 26). Der Mitangeklagte ██ führte diese Firma wie vorher die Firma „Lothar ██ GmbH & Co. Handels KG“. Er verhielt sich also so, „als führe er die gleiche alte Firma fort“ (UA S. 27). Von der Gründung einer neuen Firma am 12. Mai 1976, der „Teppichböden-Farben-Tapeten-Gardinen-Center ███ GmbH“ (UA S. 30), die der Mitangeklagte ██ – wie die schon genannten Firmen – als Auffanggesellschaft nutzte (UA S. 31), hat er den Angeklagten ███ – beide hatten sich „im Laufe des Jahres 1976“ entfremdet (UA S. 32) – nicht unterrichtet (UA S. 31).

Das Landgericht ist der Auffassung, dass das Sanierungskonzept des Angeklagten ███ „durchaus durchführbar war“ und nicht festgestellt werden könne, dass es „von Beginn an auf Betrug der Lieferanten angelegt war“ (UA S. 142). Dass sich der Angeklagte nicht auf eine Beratung beschränkt, sondern geschäftliche Beteiligung habe durchsetzen können – nach den Feststellungen war seine Ehefrau zeitweise (treuhänderisch) Kommanditistin der Firma „Lothar ██ GmbH & Co. Handels KG“ (UA S. 22); die Eheleute ███ waren Geschäftsführer der Firma „Einrichtungs-Center ███ GmbH“, an deren Gründung sie als Gesellschafter und Geschäftsführer anderer Firmen beteiligt waren, die Ehefrau ███ war auch, wiederum über eine Firma, daran beteiligt (UA S. 24 bis 26) – spreche gegen eine betrügerische Absicht. Verschleiernde Maßnahmen des Angeklagten und seiner Ehefrau durch treuhänderische Übernahme von Anteilen erregten zwar Misstrauen. Auf der anderen Seite spreche „das Hineinnehmen der Ehefrau in die Firmen“ gegen die Absicht der betrügerischen Firmengründung. Auch eine bewusste Beteiligung an betrügerischen Einzelhandlungen des Mitangeklagten ██ habe nicht festgestellt werden können (UA S. 143).

b) Die Ausführungen, mit denen das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass dem Angeklagten ███ eine Tatbeteiligung nicht nachzuweisen sei, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dem Senat ist es zwar verwehrt, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen (BGHSt 10, 208, 210). Er muss es hinnehmen, wenn dieser bei einer Gesamtwürdigung der festgestellten Tatsachen letzte Zweifel nicht hat überwinden können (BGH, Urteil vom 3. Mai 1978 – 3 StR 127/78). Es stellt aber einen Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter es unterlässt, den Sachverhalt erschöpfend zu würdigen und diese Würdigung in den Urteilsgründen darzulegen (BGH NJW 1980, 2423).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn das Urteil lässt nicht erkennen, dass sich das Landgericht mit allen für die Frage der Tatbeteiligung des Angeklagten wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.

Es fehlt, worauf die Revision zutreffend hinweist, eine Auseinandersetzung mit der Feststellung, dass sich der Angeklagte an der Gründung einer neuen Auffanggesellschaft beteiligte, als sich im Spätherbst 1974 zeigte, dass sich die wirtschaftliche Situation des Mitangeklagten ██ trotz Gründung und Tätigwerden der ersten Auffanggesellschaft, der Firma „███████████████████ GmbH & Co. Handels KG“, nicht gebessert hatte. Es gab weder für den Mitangeklagten ██ noch für den Angeklagten ███ Anhaltspunkte dafür, dass durch die Gründung dieser neuen Auffanggesellschaft irgendein Beitrag zur Besserung der finanziellen Lage der Firmen des Mitangeklagten ██ █████████ werden konnte. Die Feststellungen deuten darauf hin, dass dies dem Angeklagten ███ jedenfalls im Frühjahr 1975, also bevor die neue Auffanggesellschaft, die Firma „Einrichtungs-Center ███ GmbH“, ihre Tätigkeit aufnahm, bewusst war. Denn in diesem Zeitpunkt waren die „vergleichsweise geringen Kreditlinien“ (UA S. 54) ausgenutzt, der Mitangeklagte ██ konnte seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen. Im September 1975 – also vor der Eintragung der neuen Auffanggesellschaft im Handelsregister, aber nachdem sie ihre Tätigkeit aufgenommen hatte – verfasste der Angeklagte „massiv formulierte Schreiben an den Gerichtsvollzieher, … um diesen von Vollstreckungen aus Titeln gegen frühere Firmen abzuhalten“ (UA S. 56). Das lässt es als naheliegend erscheinen, dass der Angeklagte die neue Firma wie der Mitangeklagte ██ für Betrügereien zum Nachteil von Lieferanten nutzen wollte. Dass sich das Landgericht mit diesem Belastungselement nicht auseinandergesetzt hat, stellt einen Rechtsfehler dar, der zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des Betruges führt. Die Strafkammer wird zu prüfen haben, ob er insoweit als Mittäter oder Teilnehmer strafbar ist.

2. Anklage wegen Anstiftung zum Bankrott (IV der Anklage)

Insoweit vertritt das Landgericht die Auffassung, der Vorwurf entfalle „nach den Grundsätzen der Akzessorietät, weil Lothar ██ der Haupttat nicht schuldig gesprochen wurde“ (UA S. 144). Mit dieser Begründung ist die Strafkammer ihrer Pflicht, den festgestellten Sachverhalt erschöpfend unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, nicht gerecht geworden.

a) Den Mitangeklagten ██ hat das Landgericht von der Anklage freigesprochen, sich im Juli 1974 wegen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB dadurch strafbar gemacht zu haben (III 1 der Anklage), dass er das Umlaufvermögen seiner Firma „Tapeten ██“ auf die Firma „Lothar ██ GmbH & Co. Handels KG“ übertragen hatte. Es hat die Auffassung vertreten, es fehle die Gläubigerbenachteiligungsabsicht, weil er zu Beginn seiner geschäftlichen Beziehungen zum Angeklagten ███ geglaubt habe, dieser werde ihm in vergleichsweise kurzer Zeit helfen. Auch der Nachweis der Unterschlagung sei nicht mehr zu führen (UA S. 126).

b) Dass das Landgericht den Angeklagten unter diesen Umständen nicht wegen Anstiftung zum betrügerischen Bankrott bestraft hat, ist nicht zu beanstanden. Es legt der rechtlichen Prüfung zu Recht nicht § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF, sondern den zur Tatzeit geltenden § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO aF zugrunde. Nach dieser Vorschrift kann Täter des Bankrotts in der Alternative des Beiseiteschaffens von Vermögensstücken nur ein Schuldner sein, der in Gläubigerbenachteiligungsabsicht handelt. Der – nach dem Vorwurf der Anklage – angestiftete Mitangeklagte ██ ████████ handelte nach den Feststellungen ohne diese Absicht, erfüllte damit nicht den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO aF. Eine Strafbarkeit wegen Anstiftung ist aber nur gegeben, wenn der Angestiftete tatbestandsmäßig, vorsätzlich und rechtswidrig gehandelt hat.

c) Das Landgericht hätte das Verhalten des Angeklagten indes unter anderen sich aufdrängenden rechtlichen Gesichtspunkten, gegebenenfalls unter Erfüllung der Hinweispflicht nach § 265 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1978 – 3 StR 582/78), prüfen müssen. Denn es ist nicht von vornherein auszuschließen, dass sich der Angeklagte nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO aF strafbar gemacht hat, nämlich durch Beiseiteschaffen von Vermögensstücken im Interesse des Schuldners ██, seines unter Umständen absichtslosen dolosen Werkzeuges (vgl. dazu Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 25 Rdnr. 1).

Eine solche Tat wäre auch nach neuem Recht strafbar, nämlich nach § 283d StGB.

3. Anklage wegen Bankrotts (VI 6 der Anklage)

a) Das Landgericht hat den Mitangeklagten ██ als in den Geschäftsräumen der Firma „Einrichtungs-Center ███ GmbH“ tatsächlich tätigen Geschäftsführer wegen Bankrotts verurteilt, weil er es unterlassen hatte, für diese Firma zum Jahresabschluss 1975 eine Bilanz zu erstellen und im Jahre 1976 Bücher zu führen (UA S. 90, 117). Es hat der Verurteilung zutreffend den – am 1. September 1976 in Kraft getretenen – durch das 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) vom 29. Juli 1976 (BGBl. I S. 2034) in das Strafgesetzbuch eingeführten § 283 Abs. 1 Nrn. 5 und 7 Buchst. b StGB und nicht § 240 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 KO zugrunde gelegt, weil die nach den Feststellungen – fortgesetzte Tat erst am Ende des Jahres 1976 beendet war.

Den Angeklagten ███ als weiteren Geschäftsführer der Firma hat die Strafkammer von der Mittäterschaft freigesprochen, weil der Mitangeklagte ██ „nach den Grundsätzen der Arbeitsteilung“ für die Buchführung und die Erstellung der Bilanzen zuständig gewesen sei. Im August 1976 hätten er und seine Ehefrau die Geschäftsführung niedergelegt. Seine Verantwortung sei zwar am 9. Februar 1977 wieder aufgelebt – dem Mitangeklagten ██ wurde es am 7. Februar 1977 gerichtlich untersagt, für die Firma weiter tätig zu sein (UA S. 35) –, ihm sei bis zur Konkurseröffnung im März 1977 aber eine schuldhafte Unterlassung nicht mehr nachzuweisen (UA S. 145).

b) Der Freispruch des Angeklagten ███ begegnet auch hier durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht einen maßgeblichen Umstand nicht erörtert hat. Es hat sich im Rahmen der Beweiswürdigung nicht mit der Feststellung auseinandergesetzt, dass der Angeklagte ███ und seine Ehefrau dem Mitangeklagten ██ im November 1976 die Geschäftsführerbefugnis entzogen und Maßnahmen für die Firma getroffen hatten. So verlangte der Angeklagte ███ von Auskunfteien und Banken, Verfügungen des Mitangeklagten ██ nicht mehr zu entsprechen. Die Banken kamen bis auf die Volksbank Neustadt dieser Aufforderung nach (UA S. 34). Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass der Angeklagte ███ jedenfalls seit November 1976 tatsächlicher Geschäftsführer (BGHSt 31, 118) war, der alle wichtigen Entscheidungen der Firma traf. Als tatsächlicher Geschäftsführer hatte er aber, auch wenn er vorher im August 1976 das Amt des Geschäftsführers wirksam niedergelegt haben sollte, die Pflicht zur Buchführung und Bilanzierung, und zwar für die Zukunft und, soweit noch nachholbar, für die Vergangenheit. Dass der Angeklagte die seit November 1976 und nicht, wovon das Landgericht ausgeht, seit dem 9. Februar 1977 bestehende Pflicht bis zur Konkurseröffnung nicht mehr hätte erfüllen können, ist den Ausführungen des Landgerichts nicht zu entnehmen.

4. Anklage wegen unterlassener Konkursanmeldung (VIII der Anklage)

a) Das Landgericht hat den Mitangeklagten ██ wegen unterlassener Konkursanmeldung (§§ 64, 84 GmbHG) verurteilt, weil er als Geschäftsführer der seit Gründung im August 1975 – 19 versehentlich ausgeführt ist – nicht 1978, wie in UA S. 119 – zahlungsunfähigen Firma „Einrichtungs-Center ████ GmbH“ es unterlassen hatte, die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen (UA S. 92, 119). Den Mitgeschäftsführer ███ hat die Strafkammer freigesprochen, weil ihm, bevor er seine Geschäftsführertätigkeit im August 1976 niedergelegt habe, immer nur positiv berichtet worden sei. Auch nach dem 9. Februar 1977 treffe ihn kein Verschulden, weil davon auszugehen sei, dass er sich mangels vorhandener Buchführung keinen Überblick mehr über die finanziellen Verhältnisse habe verschaffen können (UA S. 146).

b) Bei dieser Erwägung hat das Landgericht den schon dargelegten Umstand unerörtert gelassen, dass der Angeklagte ███ bereits seit November 1976 – und nicht seit dem 9. Februar 1977 – tatsächlicher Geschäftsführer gewesen ist. Ein solcher ist Normadressat von § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG (BGHSt 31, 118). Den Ausführungen des Landgerichts ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte nicht in der Lage gewesen wäre, sich in der Zeit von November 1976 bis März 1977 von der Zahlungsunfähigkeit der Firma zu überzeugen.