Revision: Aufhebung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht bei kindlicher Zeugin

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Wassermann ███████ Johann █████ aus █████████, geboren am ██ ██ ██ in ██████████████, wegen versuchter Unzucht mit Abhängigen,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 15. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Verbrechens der Unzucht mit Abhängigen in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde zur Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts geltend. Sie hat Erfolg.

1.) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe seine Entscheidung allein auf die Aussage der Roswitha R█, der Stieftochter des Angeklagten, gestützt, obwohl zum Nachweis ihrer Unglaubwürdigkeit vor der Hauptverhandlung die Beiziehung der Akten über ihre Fürsorgeerziehung und die Vernehmung der Eheleute ██████ beantragt worden sei. In der mündlichen Verhandlung habe die Verteidigung noch einmal auf die Notwendigkeit der Anhörung der Eheleute █████ hingewiesen, ebenso auf die von ihnen im Zusammenhang mit dieser Angelegenheit geschriebenen Briefe. Die Beweise seien zu Unrecht nicht erhoben worden.

Der Angriff dringt durch.

a) Die zur Zeit der Hauptverhandlung 13-jährige Zeugin R█ war von dem Heim, in dem sie sich jetzt befindet, als wahrheitsliebend bezeichnet worden. Das genügte dem Tatrichter für seine Überzeugung, das Mädchen habe die volle Wahrheit gesagt. Nun sprechen aber schon die Aussagen der Mutter des Kindes, Bernhardine ██████, und seiner Tante Käthe E█ für eine vorsichtige Bewertung der von der kindlichen Belastungszeugin gemachten Angaben. Die E█ hat das Kind als sehr verlogen bezeichnet. Die R█ hat bekundet, ihre Tochter sei stets gegen den Angeklagten wegen seiner Strenge eingestellt gewesen, außerdem von ihrer Großmutter mütterlicherseits gegen ihn aufgehetzt worden.

Dazu kommt, dass das Mädchen bei seiner Vernehmung vor dem Prozessgericht der Geschlechtsreife nahe stand und nach seinen eigenen Erklärungen gegenüber der Polizei über geschlechtliche Dinge aufgeklärt war. Es wusste, was der Ausdruck Geschlechtsverkehr bedeutet. Was der Angeklagte mit seiner Aufforderung „Lass mich doch einmal“ wollte, war der Zeugin nach ihrer eigenen Darstellung sofort klar. Da gerade zur Zeit der fortgeschrittenen geschlechtlichen Entwicklung von Mädchen die Gefahr besteht, dass sie im Falle ihrer Vernehmung als Zeugen Vorgänge, die das andere Geschlecht oder das Geschlechtliche berühren, ausschmücken, entstellen oder erfinden (BGHSt 2, 163), war auch aus diesem Grunde eine zurückhaltende Würdigung der Aussage der R█ geboten. Dazu bestand hier umso mehr Anlass, als die Verteidigung des Angeklagten, seine Stieftochter wolle durch ihre belastenden Angaben aus seinem Haushalt herauskommen, durch das Zeugnis der ██ unterstützt wird. Mit Recht verlangt daher die Revision, dass der Tatrichter, wenn er allein der Aussage der kindlichen Zeugin habe Glauben schenken wollen, vorher jede Möglichkeit hätte erschöpfen müssen, die für die Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit habe in Betracht kommen können. Das hat er nicht getan.

Die Eheleute ████ sollten über den Charakter und die Glaubwürdigkeit des Kindes gehört werden, das bei ihnen nach der Behauptung der Revision längere Zeit in Pflege gewesen war. Auch aus den Fürsorgeerziehungsakten sollten sich nach dem Vorbringen der Verteidigung dafür Anhaltspunkte gewinnen lassen. Wenngleich die dahin gehenden Beweisanträge in der Hauptverhandlung nicht mehr wiederholt worden sind, so war mit ihrer Stellung im vorausgegangenen Verfahren dem Landgericht eine Anregung für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts gegeben. Diese war hier unerlässlich, weil sie für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sein konnte und nicht einmal die Lehrerin des Mädchens gehört worden ist. Deshalb musste das Landgericht im Interesse einer möglichst vollständigen Erforschung der Wahrheit der Anregung folgen. Die gesamten ihm bekannten Umstände drängten ihm die Ausdehnung der Beweiserhebung nach der bezeichneten Richtung auf. Durch die Unterlassung der Aktenbeiziehung und durch die Nichtanhörung der Eheleute ██████, gegebenenfalls auch weiterer aus diesen Akten oder sonstwie feststellbarer Zeugen, hat der Erstrichter gegen die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Pflicht verstoßen.

Dass auf dem Verfahrensmangel das Urteil beruht, bedarf nach alledem keiner näheren Begründung.

Das angefochtene Urteil konnte daher nicht bestehen bleiben.

Die neue Hauptverhandlung wird auch Gelegenheit zur Verwertung der von den Eheleuten ██ geschriebenen Briefe bieten. Auch sie können von Belang sein, namentlich wenn sie Einzelheiten über Tatsachen enthalten sollten, die heute möglicherweise dem Gedächtnis der Eheleute █████ entschwunden sind.

Die neu vorzunehmende Beweiswürdigung wird sich weiter mit der Tatsache zu befassen haben, dass die Roswitha ████████ sich vor der Polizei dahin geäußert hat, sie verstehe sich mit ihren Angehörigen nicht besonders gut; ihre Schwester werde ihr in allem vorgezogen; es werde zu Hause immer schlechter; das könne sie nicht länger ertragen; sie möchte so schnell wie möglich von dort weg. Zu dieser Bemerkung wird im Zusammenhang mit der Verteidigung des Angeklagten Stellung zu nehmen sein, desgleichen mit der Bekundung der E█, das Kind habe wiederholt erklärt, es werde von den Eltern wegkommen und wenn es sie ins Zuchthaus bringe. Es wird zu erörtern sein, ob daran gedacht werden kann, dass die Belastungszeugin zwecks Erreichung ihres Zieles unter Umständen zu einer falschen Aussage bereit war.

2.) Da das Urteil aus verfahrensrechtlichen Erwägungen nicht aufrechterhalten werden kann, bedarf die Sachbeschwerde keiner näheren Prüfung.

Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass die bisher festgestellten Tatsachen die Bejahung eines fortgesetzten Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in vollem Umfang rechtfertigen. Danach hat der Angeklagte auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes versucht, mit seiner Stieftochter in mehreren unselbständigen Fällen unzüchtige Handlungen durch Zungenkuss und sonstige Berührungen vorzunehmen und sie in einem anderen unselbständigen Falle zur Verübung einer solchen Handlung durch Betrachten einer unzüchtigen Zeichnung zu verleiten.

Auch die Verurteilung aus § 174 Nr. 1 StGB ist rechtlich nicht zu beanstanden, abgesehen von dem Fall, in dem der Angeklagte das Mädchen zur Betrachtung unzüchtiger Bilder veranlassen wollte: § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB hatte in seiner ursprünglichen Fassung im Gegensatz zu § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB nur die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Strafe bedroht. Die neue Fassung in § 174 Nr. 1 StGB hat durch den Ausdruck „zur Unzucht missbraucht“ die Tatbestandshandlungen nicht erweitern oder einengen wollen (BGHSt 5, 147/148). Missbrauch zur Unzucht bedeutet also nichts anderes als die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einer abhängigen Person. Zu einer solchen Vornahme gehört, dass der Täter den Körper der missbrauchten Person in eine von ihm ausgeführte unzüchtige Betätigung einbezogen hat. Zur Bejahung dieser Tatbestandshandlung reicht der festgestellte Sachverhalt in dem erwähnten Falle nicht aus, weil der Angeklagte den Körper seiner Stieftochter nicht zu einer von ihm ausgeführten Unzuchtshandlung missbraucht hat und ein Zusammenwirken der beiden fehlt (vgl. BGH 1 StR 25/50 vom 9. Januar 1951).

Dieser Gesichtspunkt wird im Falle einer neuerlichen Verurteilung des Angeklagten zu beachten sein.