Revisionen zu Gesamtstrafenbildung und Zäsurwirkung bei erledigten Vorverurteilungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

███ geboren am ███ 1947 Edgar in ████

██████████ geboren am ██████████ 1957 Jörg in ███

wegen schweren Raubes u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 28. Juni 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten MC wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 19. November 1990, soweit es ihn betrifft, dahin geändert und neu gefasst, dass er unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Überlassen einer Schusswaffe (Fall II 1), wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei (Fälle II 6 und 18), wegen Beihilfe zum unerlaubten Erwerb einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm (Fall II 11), wegen Diebstahls in acht Fällen (Fälle II 8, 10, 13, 14, 15, 16, 20, 21) und wegen versuchten Diebstahls (Fall II 17), unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 19. April 1988 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren,

sowie

wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm (Fall II 23) und wegen Diebstahls (Fall II 22) unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 30. Mai 1989 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten verurteilt wird.

Die Schusswaffe der Marke Walther Kaliber 7,65 Nr. 22885 wird eingezogen.

II. Auf die Revision des Angeklagten HC wird das Urteil des Landgerichts Lübeck, soweit der Angeklagte HC wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Diebstahls (Fälle II 3, 4, 5) unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 10. November 1986 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt worden ist, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den Feststellungen aufgehoben; im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten HC, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Lübeck zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

IV. Der Angeklagte MC hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten MC wegen mehrerer Vergehen gegen das Waffengesetz und verschiedener Diebstahlsdelikte verurteilt und gegen ihn eine Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten, eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren sowie eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten – jeweils unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen – verhängt. Den Angeklagten HC hat es wegen mehrerer Diebstahlstaten und wegen eines schweren Raubes zu einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat sowie zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten, zwei Jahren und drei Monaten und sechs Jahren und acht Monaten verurteilt, in die ebenfalls Strafen aus gemäß § 55 StGB zu berücksichtigenden Vorverurteilungen einbezogen wurden. Außerdem hat es eine Schusswaffe eingezogen.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Die Verfahrensrügen sind überwiegend unzulässig, da sie dem Formerfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügen; im Übrigen sind sie – auch die Rügen des Angeklagten MC, das Landgericht habe zwei Befangenheitsanträge rechtsfehlerhaft behandelt – jedenfalls offensichtlich unbegründet.

2. Die Sachrüge führt für den Angeklagten MC zur Änderung der Verurteilung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang. Ausweislich der Urteilsgründe (vgl. UA 117) liegen der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren neben anderen Delikten nur zwei Fälle (II 6 und II 18) der unerlaubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt (Besitz) über eine kurze halbautomatische Selbstladewaffe zugrunde und nicht, wie im Urteilstenor irrtümlich aufgeführt, drei derartige Verstöße. Das Landgericht hat auch nur wegen zweier Fälle eines solchen Vergehens gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3a WaffG auf Einzelfreiheitsstrafen erkannt und diese bei der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt. Der Senat hat deshalb den im Übrigen fehlerfreien Schuldspruch gemäß § 354 Abs. 1 StPO berichtigt.

Auch der Strafausspruch ist im Wesentlichen rechtsfehlerfrei. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet allein der Umstand, dass das Landgericht die Straftaten des Angeklagten MC erst ab dem 11. Januar 1987 der Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 19. April 1988 zugrunde gelegt hat, ohne den unter II 1 der Urteilsgründe abgeurteilten Verstoß gegen § 53 Abs. 3 Nr. 1a und Abs. 3 Nr. 2 WaffG (Tatzeit 1985/1986) in diese Gesamtstrafe miteinzubeziehen. Hieran sah sich das Landgericht zu Unrecht durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Lübeck vom 27. November 1986 gehindert. Da die Geldstrafe aus diesem Strafbefehl am 15. April 1987 bezahlt und damit erledigt war, ist dieser Verurteilung keine Zäsurwirkung beizumessen. An der in der Entscheidung BGHSt 33, 367 in einem obiter dictum zum Ausdruck gebrachten gegenteiligen Auffassung hat der Senat nicht festgehalten (vgl. BGH NStZ 1988, 552 m. w. N.). Die von allen Senaten des Bundesgerichtshofs geteilte Auffassung, dass einer erledigten Vorverurteilung keine Zäsurwirkung zukommt, hat zur Folge, dass aus der Einzelstrafe von sechs Monaten mit den Einzelstrafen, die in der Gesamtstrafe von fünf Jahren enthalten sind, und der Strafe aus dem Urteil vom 19. April 1988 gemäß § 55 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Einer Aufhebung und Zurückverweisung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es indes nicht. Die Einzelstrafe von sechs Monaten fällt gegenüber der Summe der übrigen Einzelstrafen von zwölf Jahren und drei Monaten und der aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 19. April 1988 einzubeziehenden Freiheitsstrafe von einem Jahr nicht ins Gewicht. Der Senat bezieht deshalb die Einzelstrafe von sechs Monaten analog § 354 Abs. 1 StPO zugunsten des Angeklagten MC in die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren ein.

3. Die umfassende Prüfung des Urteils hat für den Angeklagten HC im Schuldspruch keinen Rechtsfehler aufgedeckt (§ 349 Abs. 2 StPO). Auch der Strafausspruch weist nur hinsichtlich der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten insoweit einen Mangel auf, als das Landgericht auch hier einer erledigten Vorverurteilung – Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 14. April 1986 – Zäsurwirkung beigemessen hat. Es hat deshalb aus den für drei am 27. April 1986, 19. und am 23. August 1986 begangenen Diebstahlstaten verhängten Einzelstrafen von zehn Monaten, acht Monaten und einem Jahr (Fälle II 3, 4, 5) unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 10. November 1986 eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten gebildet und für einen am 7. Februar 1986 begangenen Diebstahl (Fall II 2) auf eine gesonderte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat erkannt. Diese Einzelstrafe war jedoch in die genannte Gesamtstrafenbildung einzubeziehen. Die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe muss deshalb vom Tatrichter neu bemessen werden.