Revision wegen fehlenden Hinweises nach § 265 StPO: Mord zu Totschlag

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Philipp ████ ████████████████, geboren ████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Firchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt/Main vom 8. Mai 1951 im Strafausspruch und den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Totschlags (§§ 212, 213 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren verurteilt worden, auf welche die Untersuchungshaft angerechnet wurde.

Hiergegen wendet er sich mit der Revision und macht mit ihr Verletzung des § 265 StPO sowie des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel ist in dem erkannten Umfang begründet.

1. Im Strafausspruch von Erfolg ist die verfahrensrechtliche Rüge der Revision, der Angeklagte sei auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss bezeichneten Strafgesetzes verurteilt worden, ohne dass er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts besonders hingewiesen und ohne dass ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden sei. Der Angeklagte war dem Eröffnungsbeschluss zufolge nach § 211 StGB beschuldigt, während er aus § 212 StGB in Verbindung mit § 213 StGB wegen Totschlags verurteilt worden ist. Demnach ist die Verurteilung auf ein anderes als das im Eröffnungsbeschluss bezeichnete Strafgesetz gestützt.

Bei der Prüfung der Frage, ob diese Änderung einen Hinweis im Sinne des § 265 StPO erfordert hätte, kann sich die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob der Totschlag nach § 212 StGB im Verhältnis zum Mord nach § 211 StGB nur dessen erschwerter Tatbestand oder als die grundlegende Bestimmung anzusehen und Mord nur eine qualifizierte Vorsatzform ist, dahingestellt bleiben. Denn die Bestimmungen der §§ 211 und 212 StGB sind trotz des ihnen gemeinsamen Tatbestandes der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung eines Menschen so verschieden, dass sie als verschiedene Strafgesetze im Sinne des § 265 StPO zu behandeln sind. Dafür spricht vor allem die Verschiedenartigkeit der Strafandrohung. Während § 211 StGB nach Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 GG) für Mord allein lebenslanges Zuchthaus als Strafe androht, ist für Totschlag ein Strafrahmen gegeben, der neben lebenslanger Zuchthausstrafe die Verurteilung zu einer zeitigen Zuchthausstrafe nicht unter fünf Jahren eröffnet (§ 212 StGB) und der bei mildernden Umständen (§ 213 StGB) sogar eine Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten zulässt. Nicht zu Unrecht weist daher die Revision darauf hin, dass für einen Angeklagten, der wegen Mordes angeklagt ist, gegen den das Hauptverfahren eröffnet ist und gegen den wegen dieser Anklage verhandelt wird, keine Veranlassung besteht, besondere Gesichtspunkte zur Strafzumessung geltend zu machen, da er bei Annahme des Mordes ohnehin mit lebenslanger Zuchthausstrafe rechnen muss. Erkennt aber das Gericht, dass die Voraussetzungen des Mordes nicht vorliegen, sondern nur die des Totschlags, so muss es dem Angeklagten Gelegenheit geben, sich auf die veränderte Rechtslage einzustellen und seine Verteidigung auf die Strafzumessung zu richten.

Der somit notwendige Hinweis aus § 265 StPO ist hier nachweislich unterblieben. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat zwar, wie aus dem Protokoll hervorgeht, auf Bestrafung des Angeklagten wegen Totschlags angetragen. Der von der Staatsanwaltschaft gestellte Antrag vermag jedoch den dem Vorsitzenden obliegenden Hinweis nicht zu ersetzen.

Auf dieser Unterlassung beruht indessen das Urteil in seinen Schuldspruch nicht. Sowohl die Vorwürfe nach § 211 StGB als auch die Feststellung des § 212 StGB setzen die vorsätzliche rechtswidrige Tötung eines Menschen voraus. Sie unterscheiden sich nur dadurch, dass § 211 StGB die besonders verwerfliche Art der Tötung unter besonders erschwerenden Umständen erfasst, während § 212 StGB die einfache vorsätzliche Tötung betrifft. Über diese Grundvoraussetzung, wie sie in § 212 StGB beschrieben ist, hinaus verlangt § 211 StGB zur Erfüllung des Tatbestandes die besonders verwerfliche Tötung, wobei sich die besondere Verwerflichkeit aus der beherrschenden Gesinnung bei der Führung der Tat und aus den Beweggründen des Täters ergibt (RGSt 77, 41, 337). Demnach ist einem Angeklagten, der im Eröffnungsbeschluss des Mordes beschuldigt wird, stets die vorsätzliche rechtswidrige Tötung eines Menschen, wenn auch unter besonders erschwerenden Voraussetzungen, zur Last gelegt. Verneint der Tatrichter nur diese besonderen Erschwerungen, so bleibt es bei der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung, die den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses bildet und die für sich den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. In diesem Umfang schließt somit der Vorwurf des Mordes den des Totschlags in sich, so dass der Angeklagte sich hiergegen nur in derselben Weise verteidigen kann und muss, unabhängig davon, ob seine Tat im Übrigen im Eröffnungsbeschluss rechtlich als Mord gewürdigt ist. Insoweit wird er also durch eine vom Eröffnungsbeschluss abweichende rechtliche Beurteilung der Tat als Totschlag nicht überrascht und auch in seiner Verteidigung nicht beschränkt, da in diesem Umfang der Tatbestand derselbe ist. Auch die Revision macht insoweit keine Gesichtspunkte geltend, die gegen die Richtigkeit dieser Auffassung sprechen.

Dennoch ist gegen Sinn und Zweck der Bestimmung des § 265 StPO verstoßen worden. Der maßgebende Gedanke dieser Vorschrift ist gerade der, den Angeklagten vor einer Überraschung und einer Beschränkung seiner Verteidigung durch eine von dem Eröffnungsbeschluss abweichende rechtliche Beurteilung der Tat durch das Gericht zu schützen. Deshalb ist, wenn das Gericht zu der Auffassung gelangt, der festgestellte Sachverhalt erfülle statt des im Eröffnungsbeschluss angenommenen Tatbestandes des § 211 StGB die Voraussetzungen des § 212 StGB, der im § 265 StPO vorgeschriebene Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts erforderlich.

Der somit notwendige Hinweis aus § 265 StPO ist hier nachweislich unterblieben. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat zwar, wie aus dem Protokoll hervorgeht, auf Bestrafung des Angeklagten wegen Totschlags angetragen. Der von der Staatsanwaltschaft gestellte Antrag vermag jedoch den dem Vorsitzenden obliegenden Hinweis nicht zu ersetzen.

Auf dieser Unterlassung beruht das Urteil in seinem Strafausspruch. Sowohl die Urteilsgründe als auch das Protokoll geben keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Angeklagte jene für die Strafzumessung möglicherweise maßgeblichen Gründe in der Hauptverhandlung hat vortragen können. Der Verteidiger des Angeklagten hat dessen Freisprechung beantragt, während er selbst in seinem letzten Vortrag „nichts Wesentliches“ vorgebracht hat. Somit ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass der Angeklagte noch neue für die Strafbemessung wesentliche Tatsachen hätte geltend machen können, wenn der in § 265 StPO vorgeschriebene Hinweis auf die Veränderung der rechtlichen Beurteilung vorgenommen worden wäre. Es liegt daher eine Gesetzesverletzung vor, auf der das Urteil in seinem Strafausspruch beruhen kann.

2. Dagegen ist die Sachbeschwerde nicht gerechtfertigt. Zutreffend hat das Schwurgericht in dem Vorgehen des Angeklagten die Tatbestandsmerkmale des § 212 StGB zur äußeren wie zur inneren Tatseite verwirklicht gesehen. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte seinem Schwager ein großes Stechmesser von unten in den Rücken gestoßen, so dass dieser an den Folgen des Stichs verstorben ist. Dass das Schwurgericht die Tötung als vorsätzlich angenommen hat, erkennt das Gericht aus der Art der Tatausführung und der Kenntnis des Angeklagten von der tödlichen Wirkung des Stichs. Die Annahme, der Angeklagte habe den Stich in klarer Erkenntnis der tödlichen Wirkung ausgeführt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Gründe, aus denen das Schwurgericht das Vorliegen einer Notwehrlage auf Seiten des Angeklagten verneint hat, geben zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Die Ausführungen des Urteils lassen insbesondere nicht den Schluss zu, das Schwurgericht habe einen gegenwärtigen Angriff im Sinne des § 53 StGB nur dann als gegeben erachtet, wenn der Getötete unmittelbar vor dem Stich auf den Angeklagten einschlagend losgegangen wäre. Vielmehr ergeben die Darlegungen des Urteils, dass das Schwurgericht den Sachverhalt so angesehen hat, dass die vorangegangenen Tätlichkeiten zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Frau und deren Bruder andererseits beendet waren, als der Angeklagte das Messer zog und seinem Schwager den tödlichen Stich versetzte. Auch die weitere Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte sei nicht der irrigen Vorstellung erlegen, ein Angriff seines Schwagers gegen ihn stehe bevor, wird von den Ausführungen des Urteils getragen.

Dass das Schwurgericht zu seinen Feststellungen auf verfahrensrechtlich angreifbare Weise gekommen sei, hat die Revision nicht behauptet. Was sie vorbringt, ist nichts anderes als der unzulässige und daher wertlose Versuch, an die Stelle der Würdigung der festgestellten Tatsachen durch das Schwurgericht die eigene Bewertung des Geschehens zu setzen.

Da das Schwurgericht endlich die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Tat bejaht hat, ohne dass dabei ein Rechtsfehler zutage tritt, sind aus sachlich-rechtlichen Gründen keine Bedenken gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags zu erheben.

Der verfahrensrechtliche Fehler zwingt dazu, das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.