BGH nicht zuständig bei Berufungsurteil der großen Strafkammer – OLG Karlsruhe zuständig

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 129/82 in der Strafsache gegen Manfred ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1955 in ███, wegen Diebstahls

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 12. Mai 1982 in der Sitzung vom 13. Mai 1982, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Laufhütte, Zschockelt, Kutzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus █████ bei der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung über die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. Dezember 1981 nicht zuständig. Zuständig ist das Oberlandesgericht Karlsruhe.

Das Schöffengericht Mannheim hatte den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil hatten der Angeklagte im ganzen und die Staatsanwaltschaft unter Beschränkung auf das Strafmaß Berufung eingelegt.

Die große Strafkammer des Landgerichts Mannheim hat die Berufung des Angeklagten zurückgewiesen und auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Angeklagten unter Abänderung des Strafausspruchs zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist der Bundesgerichtshof nicht zuständig. Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich nicht um ein Urteil eines Landgerichts im ersten Rechtszug (§ 135 Abs. 1 GVG), sondern um ein Berufungsurteil einer großen Strafkammer im Sinne des § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Zuständig ist daher das Oberlandesgericht Karlsruhe.

Dies war gemäß § 348 StPO durch Beschluss auszusprechen.

Die große Strafkammer hat nach der Sitzungsniederschrift als Berufungsgericht verhandelt; ihr Urteil ist nach seiner Formel und seinen Gründen ein Berufungsurteil.

Allerdings kann ein solches Urteil, das die große Strafkammer ausschließlich in ihrer Eigenschaft als Berufungsgericht erlassen wollte, unter bestimmten Voraussetzungen als erstinstanzliches und daher mit der Revision zum Bundesgerichtshof anfechtbares Urteil behandelt werden.

Der Bundesgerichtshof hat das bisher zugelassen, wenn die große Strafkammer bei der Verhängung der Strafe über die auch für sie als Berufungsgericht geltende Strafgewalt des Schöffengerichts – Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (§ 24 Abs. 2 GVG) – hinausgegangen ist und in der Hauptverhandlung die für das erstinstanzliche Verfahren geltenden zwingenden Vorschriften beachtet hat (BGHSt 23, 283; BGH GA 1968, 340). Diese Voraussetzungen liegen hier an sich vor. Die Kammer hat unabhängig vom Amtsgericht sämtliche Feststellungen zum Schuldspruch und zum Strafausspruch aufgrund eigener Beweisaufnahme neu getroffen. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hat sie hierbei auch kein Beweismittel benutzt, das sie nur als Berufungsgericht hätte verwenden dürfen. Zwar hat sie die Verlesung der vor dem Schöffengericht gemachten Aussage des Zeugen Bey auf den nur für das Berufungsverfahren geltenden § 325 StPO gestützt (UA S. 19). Die Verlesung wäre jedoch auch nach dem für das Beweisverfahren erster Instanz geltenden § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO zulässig gewesen, weil sich Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagter mit der Verlesung einverstanden erklärt hatten (Bd. II Bl. 291 d.A.).

Die Umdeutung des Berufungsurteils in ein im ersten Rechtszug ergangenes Urteil scheitert hier jedoch daran, dass die Strafkammer aus Rechtsgründen gehindert war, auf eine den Strafbann des Schöffengerichts überschreitende Strafe zu erkennen. Die Staatsanwaltschaft hatte ihre Berufung gegen das Urteil des Schöffengerichts Mannheim auf den Strafausspruch beschränkt. Ihre Berufung darf daher nur insoweit zu einer Erhöhung der Strafe führen, als dies auch ohne die gleichzeitig eingelegte Berufung des Angeklagten zulässig wäre. Denn sonst würde, was § 331 StPO verbietet, erst die Berufung des Angeklagten seine höhere Bestrafung ermöglichen. Hätte der Angeklagte keine Berufung eingelegt, so hätte die Strafkammer den Schuldspruch des Schöffengerichts als rechtskräftig ihrer Entscheidung zugrunde legen müssen und keine eigenen Feststellungen zur Tatfrage treffen dürfen. Es würde dann an einem vollständigen Beweisverfahren erster Instanz vor der Strafkammer fehlen. Das hätte zur Folge, dass eine Behandlung des Berufungsurteils als erstinstanzliches nicht in Betracht käme und die Strafkammer an die Strafgewalt des Amtsgerichts gebunden wäre (vgl. BGHSt 23, 283, 285; BGH NJW 1970, 155, 156). Denn der Anspruch des Angeklagten auf Einhaltung der sachlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Amtsgericht und Landgericht im ersten Rechtszug ist verletzt, wenn das Landgericht auf der Grundlage eines rechtskräftigen Schuldspruchs eines Amtsgerichts eine Strafe festsetzt, deren Verhängung der Gesetzgeber – weil drei Jahre überschreitend – nur auf der Grundlage eines erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht vorsieht (§ 74 Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 2 GVG).

Daraus folgt: Da nur der Angeklagte Berufung wegen des Schuldspruchs eingelegt hatte, war die Strafkammer bei der Bestimmung der Strafe aufgrund der Strafmaßberufung der Staatsanwaltschaft an den Strafbann gebunden, der ihr auch ohne Berufung des Angeklagten zur Verfügung stand. Sie durfte daher die Strafgewalt des Schöffengerichts nicht überschreiten. Die Staatsanwaltschaft hätte, wenn sie eine drei Jahre überschreitende Strafe erreichen wollte, Berufung in vollem Umfang einlegen müssen, um der Strafkammer den Übergang in das erstinstanzliche Verfahren zu ermöglichen. Da dies nicht geschehen ist, kann das angefochtene Urteil im Revisionsverfahren nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne des § 135 Abs. 1 GVG behandelt werden.