§ 79 StGB: Einbeziehung einer Strafe trotz offener Bewährungsentscheidung in Gesamtstrafe

In eine Gesamtgefängnisstrafe kann eine Gefängnisstrafe gemäß § 79 StGB auch dann einbezogen werden, wenn das Urteil, durch das sie ausgesprochen worden ist, (nur) hinsichtlich der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung noch nicht rechtskräftig ist.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 14. Dezember 1955 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision hat keinen Erfolg.

1. Dagegen, dass das Landgericht dem Angeklagten mildernde Umstände nicht zugebilligt hat, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung. Das Vorbringen der Revision, nicht der Angeklagte, sondern sein Vater habe den Schmugglern Unterkunft gewährt, steht im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen. Danach besorgte der inzwischen verstorbene Vater die Landwirtschaft auf einer damals noch fünfzehn Morgen umfassenden Fläche, während der Angeklagte meistens die Arbeit in der Gastwirtschaft versah. Er hat die Schmuggler jeweils aufgenommen, ihnen die Zimmer zugewiesen und die Möglichkeit gegeben, den das Schmugglergut enthaltenden Personenkraftwagen in der Scheune abzustellen. Ein Rechtsfehler ist nicht darin zu finden, dass das Landgericht wegen der Gewährung des Unterschlupfs mildernde Umstände versagt hat.

2. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner dagegen, dass das Landgericht in die jetzige Verurteilung die ihm durch Urteil des Landgerichts in Köln vom 16. August 1954 in den Akten 15 KMs 1/54 zuerkannte Gefängnisstrafe von neun Monaten einbezogen und damit eine Gesamtstrafe erkannt hat, die notwendig neun Monate Gefängnis überschreiten musste, wodurch Strafaussetzung zur Bewährung von Gesetzes wegen ausgeschlossen war. Das Urteil des Landgerichts in Köln war auf die Revision des Angeklagten vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs insoweit aufgehoben worden, als Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden war; im Übrigen ist es durch Verwerfung der weitergehenden Revision rechtskräftig geworden. Über die Strafaussetzung hatte das Landgericht in Köln noch nicht erneut entschieden, als das jetzt angefochtene Urteil erging.

Die Revision macht geltend, mit der im früheren Urteil erkannten Strafe hätte eine Gesamtstrafe erst gebildet werden dürfen, nachdem die rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts in Köln über die Aussetzung der von ihm verhängten Gefängnisstrafe zwecks Bewährung vorlag. Über diese Frage habe dieses Gericht allein zu entscheiden. Bewillige es Strafaussetzung zur Bewährung, so sei der die Gesamtstrafe bildende Richter hieran gebunden. Das ergebe sich aus der Rechtskraft.

Das Vorbringen richtet sich gegen die Anwendung des § 79 StGB und nicht, wie die Revision irrig, aber ohne Nachteil für den Angeklagten ausführt, gegen unrichtige Anwendung des § 460 StPO, die hier nicht in Frage steht.

Die Rüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat sich mit dieser von der Verteidigung bereits in der Hauptverhandlung vorgetragenen Ansicht in den Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt und unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats BGHSt 7, 180 ausgeführt, durch die Strafaussetzung werde der Charakter der Freiheitsstrafe nicht berührt. Sie müsse deshalb auch dann nach § 79 StGB in eine Gesamtstrafe einbezogen werden, wenn für sie Strafaussetzung bereits rechtskräftig gewährt sei. Im Falle der Bildung einer Gesamtstrafe sei das die Gesamtstrafe bildende Gericht berufen, über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden, wenn bei Bildung der Gesamtstrafe die Voraussetzungen des § 23 StGB nicht mehr vorlägen, weil z. B. die Strafe neun Monate überschreite, so dürfe Strafaussetzung nicht gewährt werden, gleichviel ob sie für die Einzelstrafen dem Angeklagten gewährt worden sei oder nicht. Es würde zu unpraktischen, ja widersinnigen Ergebnissen führen, wenn sowohl im vorliegenden wie im Kölner Strafverfahren gesondert die Frage der Strafaussetzung geprüft werden müsste, obwohl von vornherein feststehe, dass die auf diese Prüfung hin ergehenden Entscheidungen keine Bedeutung hätten, weil die nach der Rechtskraft der Entscheidungen zu bildende Gesamtstrafe mehr als neun Monate betragen müsse und daher § 23 StGB nicht angewendet werden könne.

Dieser Auffassung ist beizupflichten.

Wie der erkennende Senat in dem Urteil BGHSt 7, 180 in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt hat, liegt dem § 79 StGB folgender Gedanke zugrunde: Der Angeklagte soll dadurch, dass seine Taten statt sämtlich in dem ersten Verfahren durch ein Urteil in mehreren Verfahren durch mehrere Urteile abgeurteilt werden, weder schlechter noch besser gestellt werden. Vielmehr soll er stets so gestellt werden, als ob alle Taten im ersten Verfahren abgeurteilt worden wären. Deshalb ist der Richter, der die Gesamtstrafe bildet, nach § 76 StGB auch zur Entscheidung über die Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen der Sicherung und Besserung berufen. Aus eben diesem Grunde hat er über die Aussetzung der Strafe zur Bewährung zu entscheiden und bei der Entscheidung von der Höhe der gebildeten Gesamtstrafe auszugehen. Die für eine der einbezogenen Einzelstrafen gewährte Strafaussetzung wird durch die Bildung der Gesamtstrafe gegenstandslos. Der Richter der Gesamtstrafe hat erneut unter Berücksichtigung aller mit der Gesamtstrafe abgestraften Taten darüber zu entscheiden, ob die Vollstreckung der Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen ist oder nicht.

In dem der Entscheidung BGHSt 7, 180 zugrunde liegenden Falle war im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe das Urteil, das die nunmehr einbezogene Strafe verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt hatte, im vollen Umfange rechtskräftig geworden. Hier ist die im Urteil des Landgerichts in Köln verhängte Gefängnisstrafe von neun Monaten rechtskräftig, nicht aber der die Strafaussetzung versagende Teil des Urteilsspruchs. Es fragt sich daher, ob der Umstand, dass das frühere Urteil im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe nicht im vollen Umfange rechtskräftig war, der Einbeziehung der rechtskräftig verhängten Strafe entgegensteht.

In dem Wortlaut des § 79 StGB ist die Rechtskraft des früheren Urteils nicht als Voraussetzung für die Einbeziehung einer Strafe in eine Gesamtstrafe aufgeführt. In der Rechtsprechung und im Schrifttum geht die herrschende Meinung jedoch dahin, dass nur rechtskräftig verhängte Strafen gemäß § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen werden dürfen (so auch BGH, Urteil vom 19. Januar 1952, LM Nr. 2 zu § 79 StGB).

Diese Voraussetzung ist hier ersichtlich erfüllt. Die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe ändert nichts daran, dass eine rechtskräftige Strafe festgesetzt worden ist. Danach stünde der Mangel der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung der Einbeziehung der rechtskräftigen Strafe in die Gesamtstrafe nicht entgegen.

Zu diesem Ergebnis kommt man auch, wenn man auf die Gedanken zurückgeht, die zu der Ansicht geführt haben, dass nur rechtskräftig verhängte Strafen in eine Gesamtstrafe einbezogen werden können. In dem Urteil RGRspr. 3, 592 ist zwar ausgeführt, § 79 StGB setze stillschweigend voraus, dass das frühere Urteil rechtskräftig geworden sei, weil nur unter dieser Voraussetzung von der Möglichkeit der Verbüßung, der Verjährung oder des Erlasses gesprochen werden könne. Diese Beweisführung übersieht jedoch, dass damit der Zeitpunkt angegeben werden soll, von dem ab die Einbeziehung nicht mehr möglich ist. Für die Frage, ob eine Strafe schon vor der Rechtskraft ihres Ausspruchs in eine Gesamtstrafe einbezogen werden kann, ist diesen Worten des Gesetzes nichts Entscheidendes zu entnehmen. In allen übrigen Entscheidungen werden aber prozessuale Zweckmäßigkeitserwägungen dafür ins Feld geführt, dass erst nach der Rechtskraft der früheren Verurteilung die Gesamtstrafe zu bilden ist (RGRspr. 3, 468 = 5267; 9, 177; RGSt. 32, 277; 1023; 5, 522; RGSt. 5, 454).

Gründe prozessualer Zweckmäßigkeit werden übrigens auch in dem Urteil RGRspr. 3, 592 herangezogen. In sämtlichen Entscheidungen wurde dargelegt, es sei rechtlich zulässig, von der Bildung einer Gesamtstrafe abzusehen, wenn die frühere Verurteilung noch nicht rechtskräftig geworden sei. Die Revision hätte in jedem Falle einen Rechtsfehler darin gefunden, dass die noch nicht rechtskräftige Strafe in die Gesamtstrafe nicht einbezogen worden war.

Ist die prozessuale Zweckmäßigkeit der entscheidende Gesichtspunkt, so muss unter den Voraussetzungen des § 79 StGB die Gesamtstrafe gebildet werden, wenn Gründe der prozessualen Zweckmäßigkeit es fordern. So liegt der Fall hier. Da die einzubeziehende Strafe rechtskräftig feststeht, kann der zu bildenden Gesamtstrafe die Grundlage nicht mehr entzogen werden. Dagegen würde eine rechtskräftige Entscheidung über die Strafaussetzung in beiden Sachen mit der Bildung der Gesamtstrafe nach § 76 StGB gegenstandslos werden. Der die Gesamtstrafe bildende Richter müsste hierüber neu entscheiden. Dazu kommt, dass schon jetzt feststeht, dass die Gesamtstrafe neun Monate überschreiten wird und deshalb Strafaussetzung gesetzlich ausgeschlossen ist. Die Bildung der Gesamtstrafe davon abhängig zu machen, dass das Landgericht in Köln in der dort anhängigen Sache noch über die Strafaussetzung entscheidet und dass diese Entscheidung rechtskräftig wird, bedeutet nur eine Verzögerung der endgültigen Entscheidung und Leerlauf. Das Landgericht war daher nach § 79 StGB verpflichtet, die Kölner Strafe in die Verurteilung einzubeziehen.

Durch die angefochtene Entscheidung ist das vor dem Landgericht in Köln noch anhängige Verfahren mit Ausnahme der noch zu treffenden Entscheidung über die Kosten der Revision gegenstandslos geworden.

3. Die Nachprüfung der Strafzumessung von Amts wegen ergibt, dass das Landgericht bei der Festsetzung der Geldstrafe unter Verletzung der Vorschrift des § 27 Abs. 1 StGB nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Zeitpunkt der Verurteilung, sondern die zur Zeit der Tat zugrunde gelegt hat. Indessen ist dem Urteil zu entnehmen, dass in diesen Verhältnissen seit der Tat kein wesentlicher Wechsel eingetreten ist. Beachtet man weiter, dass die Geldstrafe mit 100 DM verhältnismäßig gering ist, so ist auszuschließen, dass der Rechtsfehler die Bemessung der Geldstrafe zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst hat. Auch die Festsetzung der Wertersatzstrafe lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

4. Nach der Verkündung des angefochtenen Urteils ist die Vorschrift des § 396 RAO geändert worden (Art. I Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des dritten Teiles der Reichsabgabenordnung vom 11. Mai 1956, BGBl. I, 418). Bisher war in § 396 für Steuerhinterziehung Gefängnis und Geldstrafe angedroht. Nur im Falle mildernder Umstände konnte der Richter ausschließlich auf Geldstrafe erkennen. Jetzt lautet die Strafdrohung wahlweise auf Geldstrafe oder auf Gefängnis und Geldstrafe. Für mildernde Umstände ist kein besonderer Strafrahmen zur Verfügung gestellt. Die neue Fassung enthält das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 2 StGB. Denn nunmehr ist die Geldstrafe schlechthin ohne Einschränkung in erster Linie angedroht. Nach § 2 Abs. 2 StGB muss bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz angewendet werden. Ob diese Bindung nur für den Tatrichter oder auch für das Revisionsgericht besteht, kann hier unerörtert bleiben. Dass das Revisionsgericht gemäß § 354a StPO jedenfalls befugt ist, eine nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene Strafmilderung zu berücksichtigen, ist in der Rechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs anerkannt. Von dieser Befugnis hat der Senat im vorliegenden Falle Gebrauch gemacht. Einer Zurückverweisung zur neuen Strafzumessung bedarf es jedoch nicht. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils ergeben, dass das Landgericht auch dann die erkannte Gefängnisstrafe ausgesprochen und die daneben verhängte Geldstrafe nicht niedriger bemessen hätte, wenn die jetzige Strafdrohung schon damals gegolten hätte. Denn im Urteil ist ausgeführt, in Anbetracht der Schwere der Tat habe von der Verhängung einer Gefängnisstrafe nicht abgesehen werden können. Ferner ist das Landgericht der Überzeugung, dass der Zweck der Strafe durch eine Geldstrafe nicht erreicht werden kann, und hat deshalb den § 27 StGB nicht angewendet.

5. Nach allem ist die Revision unbegründet.