Aufhebung des Strafausspruchs wegen Fehleinschätzung des minder schweren Falls (§30 Abs.2 BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 117/88 in der Strafsache gegen

1. ██ Hans Rüdiger aus L[REDACTED], dort geboren am ██████

2. Rainer Wolfgang Gerhard H[REDACTED] aus L[REDACTED], dort geboren am ███████ 1965,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 8. April 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten G[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 22. Dezember 1987, auch soweit es den Mitangeklagten H[REDACTED] betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 1 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe (Diebstahl zum Nachteil des Kaufmanns Heinz ████) richtet (§ 349 Abs. 2 StPO). Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt.

Dagegen kann der Strafausspruch in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben, denn die Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, geben zu rechtlichen Bedenken Anlass.

Entgegen der zunächst mitgeteilten Behauptung, es seien „keine Gesichtspunkte ersichtlich, welche den Regelstrafrahmen als unangemessen erscheinen lassen“, führt die Strafkammer dann aus,

> „dass die Angeklagten im Wesentlichen geständig sind und dass nicht auszuschließen ist, dass sie das sichergestellte Rauschgift überwiegend zum Eigenverbrauch erworben und eingeführt haben“.

Diesen im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zugunsten der Angeklagten sprechenden Umständen stellt sie gegenüber, dass die von beiden Angeklagten eingeführte Rauschgiftmenge – der Angeklagte ███ hat 157,49 Gramm Haschisch mit einem THC-Gehalt von 15,2 Gramm sowie 3,86 Gramm Marihuana, der Mitangeklagte H[REDACTED] 100,69 Gramm Haschisch mit einem THC-Gehalt von 13,9 Gramm sowie 11,72 Gramm Marihuana eingeführt – die nicht geringe Menge nicht unerheblich übersteige, nämlich bei G[REDACTED] um gut das Zweifache, bei H[REDACTED] um knapp das Zweifache, und dass die Angeklagten das Rauschgift nicht ausschließlich zum Eigenverbrauch, sondern zumindest teilweise auch zur gewinnbringenden Weiterveräußerung eingeführt haben.

Die letztere zu Lasten der Angeklagten verwendete Erwägung ist zu beanstanden. Die Einfuhr einer nicht geringen Menge für den Eigenverbrauch hat im Vergleich zu den in § 30 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BtMG genannten Sachverhalten einen wesentlich geringeren kriminellen Gehalt, was bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles zu Gunsten der Angeklagten in Betracht zu ziehen ist (BGHSt 31, 163, 169; BGH StV 1985, 369). Ferner hat das Landgericht nicht in seine Erwägung miteinbezogen, dass es für die bei der Prüfung der Voraussetzungen des minder schweren Falles gebotene Gesamtwürdigung von wesentlicher Bedeutung sein kann, dass es sich bei dem eingeführten Rauschgift um eine sogenannte weiche Droge handelt und dass der Angeklagte – unbeschadet seiner sonstigen erheblichen strafrechtlichen Vorbelastung – jedenfalls noch nicht wegen eines Verstoßes gegen betäubungsmittelrechtliche Vorschriften zur Verantwortung gezogen werden musste.

Schließlich ist zu besorgen, dass dem Tatgericht ein Wertungsfehler unterlaufen ist. Für die bei der Prüfung der Voraussetzungen des minder schweren Falles gebotene Gesamtwürdigung ist es rechtlich von Bedeutung, wenn die Wirkstoffmenge nicht sehr erheblich über dem Grenzwert der nicht geringen Menge liegt (BGHSt 32, 162, 164 f.). Dies entspricht auch der Auffassung der Strafkammer. Ihre in diesem Zusammenhang vorgenommene Bewertung, die vom Angeklagten eingeführte Rauschgiftmenge habe die nicht geringe Menge nicht unerheblich überstiegen, widerspricht jedoch der allgemein vertretenen Auffassung in diesem Bereich. Es ist in der täglichen Gerichtspraxis nicht ungewöhnlich, dass die nicht geringe Menge nicht nur um das Zehnfache, sondern um das Hundertfache und noch mehr übertroffen wird. Hiervon ausgehend ist es nicht ohne Weiteres möglich, bei der Gesamtwürdigung im Rahmen des Vorliegens eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG die Einfuhr des etwa Zweifachen der nicht geringen Menge zu Lasten des Angeklagten in die Waagschale zu werfen, zumal das Betäubungsmittel überwiegend zum Eigenverbrauch bestimmt war.

Nach alledem ist der Strafausspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe sowie der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben. Dagegen können die zugrundeliegenden Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Der Einzelstrafausspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe (Diebstahl zum Nachteil ████) ist von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; er kann bestehen bleiben.

Gemäß § 357 StPO ist die Teilaufhebung zugunsten des Beschwerdeführers auf den Mitangeklagten ████████ zu erstrecken.