Aufhebung des Strafausspruchs: Fehler bei Strafzumessung (§29, §31 BtMG) und Gewerbsmäßigkeit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 115/92 vom 24. April 1992 in der Strafsache gegen

██ aus D—____D, dort geboren am 1. Frank (geb. 1959 in ████), 2. Dirk (geb. 1965 in D____),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 24. April 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 11. Oktober 1991, auch soweit es den Mitangeklagten D betrifft, im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Duisburg zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Nichtrevidenten ██████ wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. So-

weit es sich gegen den Schuldspruch wendet, hat die Nachprifung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch ist jedoch aufzuheben. Die Entscheidung ist auf den Nichtrevidenten D zu erstrecken.

1. Das Landgericht hat die Voraussetzungen der Regelbeispiele des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 BtMG bejaht und ausgeführt, es bestehe „kein Anlass, vom besonders schweren Fall abzusehen“. Hierfür könnte „lediglich“ sprechen, dass die Angeklagten das von ihnen erworbene Kokain teilweise selbst konsumiert hatten (UA S. 6). Diese Erwägung lässt befürchten, dass sich die Kammer nicht bewusst war, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG, die der Tatrichter im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei beiden Angeklagten bejaht hat, vom Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG abgesehen und der Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet werden kann (BGH NStZ 1986, 338; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1, 6, 8; BGH, Beschluss vom 5. Juni 1991 – 3 StR 80/91). Eine Strafrahmenverschiebung schied – bei den darüber hinaus nicht bzw. nicht einschlägig vorbestraften und geständigen Angeklagten – auch nicht etwa deshalb von vornherein aus, weil sie nach Auffassung des Landgerichts zwei Regelbeispiele verwirklicht hatten (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 1990 – 3 StR 266/90 bei Schoreit, NStZ 1991, 376).

2. Bedenken bestehen auch gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit. Nach den getroffenen Feststellungen wollten die Angeklagten das erworbene Kokain zum Teil selbst konsumieren, zum überwiegenden Teil veräußern, „um hierdurch er-

hebliche Gewinne zu erzielen“ (UA S. 4). Abgesehen von einem einmaligen Gewinn von 2.200 DM (gemeint sind ersichtlich 2.500 DM) fehlen Feststellungen dazu, ob darüber hinaus bei den übrigen gemeinschaftlich begangenen Einzelakten ein Gewinn erzielt worden ist. Zwar kann auch ein Kleindealer, der mit dem Verkauf kleiner Konsummengen Mittel zur Befriedigung seiner Sucht beschafft, gewerbsmäßig handeln (Rechtsprechungsnachweise bei Körner, Betäubungsmittelrecht, 3. Aufl. § 29 Rdn. 748 sowie bei Schoreit, NStZ 1988, 352). Die hierzu vom Landgericht getroffenen, zum Teil unklaren Feststellungen lassen indes eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht zu.

3. Gemäß § 357 StPO ist die gegen den Mitangeklagten D verhängte Strafe ebenfalls aufzuheben, weil diese von denselben Rechtsfehlern beeinflusst sein kann.

z.Zschockelt