Revision: Erwerb und Abgabe von Betäubungsmitteln tateinheitlich; Besitz als Auffangtatbestand

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 115/87 in der Strafsache gegen ██, geboren am █ 1953 in ███, wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 6. Juli 1987 einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 17. September 1986 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Abgabe in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Besitzes und Abgabe von Betäubungsmitteln“ zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten ist der Schuldspruch zu ändern, die weitergehende Revision ist unbegründet.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte fortgesetzt unerlaubt Haschisch erworben, besessen, selbst konsumiert und im Übrigen zum Selbstkostenpreis an andere abgegeben. Bei dem Schuldspruch hat das Landgericht trotz der Feststellung des fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Haschisch den Angeklagten wegen des unerlaubten Besitzes verurteilt, ersichtlich im Hinblick darauf, dass in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG neben dem Handeltreiben und der Abgabe lediglich der unerlaubte Besitz einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln als Regelbeispiel aufgeführt ist. Das ist rechtsfehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Besitz im Betäubungsmittelstrafrecht lediglich „Auffangtatbestand“ ist und von den Tatbeständen des unerlaubten Handeltreibens oder Erwerbs, ebenso wie der unerlaubten Einfuhr oder Abgabe verdrängt wird (vgl. BGHSt 25, 290 und 385; BGH NStZ 1981, 263 und 352). Entgegen seinen Feststellungen und der zutreffenden Verhängung nur einer Freiheits-, nicht aber einer Gesamtfreiheitsstrafe hat das Landgericht darüber hinaus im Schuldspruch die tateinheitliche Begehung des unerlaubten Erwerbs und der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln nicht zum Ausdruck gebracht. Die Schuldspruchänderung und -klarstellung kann der Senat vornehmen, weil dies den Feststellungen entspricht; in der gerichtlich zugelassenen Anklage war im Übrigen auch ausdrücklich der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln angeführt.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht bei dem Haschisch, das der Angeklagte unerlaubt erworben und abgegeben hat, einen THC-Gehalt von mindestens 2,5 % zugrundegelegt (vgl. BGH bei Schmidt MDR 1986, 970 und BGHR BtMG § 30 I Nr. 4 nicht geringe Menge 1).

Ferner hat es mit Recht die Regelbeispiele der Abgabe und des Besitzes einer nicht geringen Menge von Haschisch nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG als erfüllt angesehen und die Strafe dem Strafrahmen dieser Vorschrift entnommen. Denn bei der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln sind die abgegebenen Teilmengen zur Prüfung des Merkmals der nicht geringen Menge zusammenzuzählen; es ist festzustellen, ob die insgesamt abgegebene Menge des Betäubungsmittels eine nicht geringe Menge darstellt. Der Grad der Gefährlichkeit für die Volksgesundheit bemisst sich nämlich nach der Gesamtmenge von Betäubungsmitteln, die auf Grund eines Gesamtvorsatzes unerlaubt abgegeben wird (vgl. BGH bei Holtz MDR 1983, 623; BGH bei Schmidt MDR 1982, 883 f.).

Mit Recht ist das Landgericht nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe aber andererseits davon ausgegangen, dass das Merkmal der nicht geringen Menge beim Besitz auf Grund des fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln durch die zeitweise im Besitz des Angeklagten befindlichen 300 Gramm Haschisch erfüllt ist. Denn beim unerlaubten Besitz zum Eigenverbrauch kommt es darauf an, ob die fortgesetzt erworbenen Teilmengen beim Erwerber zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeflossen sind, ob er also auch eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln gleichzeitig besessen hat (BGH MDR 1982, 426; BGH bei Schmidt MDR 1978, 6 und 1979, 886). Obwohl in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht erwähnt ist, ist der Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und soweit der Erwerb den Besitz umfasst, weil die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, dass es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit gesteigertem, nicht aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist (vgl. BGHSt 25, 290, 293).