Dolus eventualis bei versuchter Anstiftung: BGH hebt Freispruch auf und verweist zurück

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN ███ VOLKES

URTEIL

3 StR 113/98

vom 10. Juni 1998

in der Strafsache gegen

wegen versuchter Anstiftung zum Mord und zur besonders schweren Brandstiftung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Richterin am Bundesgerichtshof Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Blauth, Dr. Miebach, Dr. Pfister als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] in der Verhandlung, Richter am Amtsgericht [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. November 1997 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Mord in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung freigesprochen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des freisprechenden Urteils.

Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war der im Mai 1977 geborene Angeklagte zur Tatzeit Fußball-Hooligan, sprach in hohem Maße dem Alkohol zu und prügelte sich regelmäßig mit den Anhängern anderer Fußballvereine. Er hasste Ausländer, von denen er ein paar Jahre zuvor Prügel bezogen hatte, und Asylbewerber, von denen er sich nach seiner Vorstellung in Deutschland auf Kosten öffentlicher Gelder ein schönes Leben machten.

Der Angeklagte verbrachte den Abend des 25. Juli 1996 u. a. mit den gleichaltrigen Zeugen K. und L., die ebenfalls Fußball-Hooligans waren, in seiner Wohnung. Man sprach gemeinsam dem Alkohol zu; der Angeklagte trank zehn Flaschen Bier. Nach 22.00 Uhr kam das Gespräch auf Ausländer. Der Angeklagte fragte die Zeugen, ob sie nicht „Bock“ hätten, gemeinsam mit ihm ein Ausländerwohnheim anzustecken. Die Zeugen lehnten diesen Vorschlag, den sie ernst nahmen, mit dem Bemerken, „er sei wohl bekloppt“, entsetzt ab und wiesen den Angeklagten darauf hin, dass in dem Wohnheim auch Kinder untergebracht seien. Der Angeklagte erwiderte, er finde es „geil“, wenn die kleinen „Embryos abfackelten“. Sie sollten jetzt doch gemeinsam zur Tankstelle gehen, um Benzin für Molotow-Cocktails zu holen, dann sich zu dem in der Nähe gelegenen Ausländerheim begeben, mit Fortuna-Schals vermummt in das Wohnheim stürmen, weghauen, wer sich in den Weg stelle, und das Gebäude anzünden. Die Ausländer hätten gar kein Recht zu leben. Die „Negerembryos“ könnten ruhig mitbrennen, da sie auch einmal groß würden und ihnen dann genauso „auf den Sack gingen“ wie die Großen jetzt. Die Zeugen K. und L. lehnten weiterhin strikt ab. Wie der infolge des Alkoholgenusses bereits Schwierigkeiten hatte zu sprechen, unternahm der Angeklagte nichts, um dessen Ansinnen in die Tat umzusetzen. Die Kammer hat den Angeklagten aus subjektiven Gründen freigesprochen.

II.

Die Revision ist begründet, weil die Ausführungen der Jugendkammer besorgen lassen, dass sie zu hohe Anforderungen an die subjektive Tatseite gestellt hat. Die Kammer hat den Freispruch darauf gestützt, dass die Ernsthaftigkeit des Anstiftungsversuchs nicht erwiesen sei. Sie habe nicht sicher feststellen können, dass der Angeklagte sein Gerede ernst gemeint habe und die Zeugen K. und L. tatsächlich zu dieser Tat habe bewegen wollen. An anderer Stelle führt sie aus, sie habe nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit feststellen können, dass der Angeklagte den Vorsatz gehabt habe, die Zeugen zur Begehung eines Verbrechens anzustiften, obwohl für die Ernstlichkeit ganz erhebliche Gründe sprachen. Deutliches Anzeichen hierfür sei, dass seine Gesprächspartner sein Reden ernst genommen und den Eindruck gewonnen hätten, der Angeklagte habe sie überreden wollen, gleich loszugehen. In der rechtlichen Würdigung meint die Kammer, ein Zusammenwirken zur Begehung eines Verbrechens müsse ernstlich angestrebt werden. Diese Ausführungen legen nahe, dass das Landgericht verkannt hat, dass für den doppelten Anstiftervorsatz dolus eventualis ausreicht. Es hätte erörtern müssen, ob der Angeklagte damit gerechnet und billigend in Kauf genommen hat, dass die präsumtiven Täter K. und L. seine Aufforderung ernst nehmen und ihr entsprechend handeln, also die ihnen angesonnene Tat begehen würden.

a) Die objektiven Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 StGB liegen nach den getroffenen Feststellungen vor:

Durch die Aufforderung, gemeinsam mit ihm das in der Nähe gelegene Ausländerwohnheim in Brand zu setzen, hat der Angeklagte unmittelbar dazu angesetzt, die Zeugen K. und L. zur Begehung eines Verbrechens anzustiften. Die Tat, die er gemeinsam mit den beiden Zeugen begehen wollte, war auch hinreichend konkretisiert, so dass K. und L. die Tat hätten begehen können, wenn sie es gewollt hätten. Der Tatplan des Angeklagten enthielt Tatzeit (sofort in derselben Nacht), Tatort (Ausländerwohnheim in der Nähe), potentielle Opfer (Bewohner dieser Unterkunft, insbesondere Neger und deren Kinder) und Begehungsweise (Besorgen von Benzin, Fertigen von Molotow-Cocktails, Eindringen in das Heim, gewaltsames Ausschalten von Widerstand, Vermummen, Inbrandsetzen des Gebäudes mit dem Benzin).

b) Zur subjektiven Tatseite verlangt die versuchte Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB ebenso wie die vollendete Anstiftung gemäß § 26 StGB den doppelten Anstiftervorsatz. Der Täter muss wollen, dass durch sein Verhalten der Tatentschluss im Haupttäter geweckt und aufgrund dessen die angesonnene, als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung begangen wird. Ebenso wie für § 26 StGB (vgl. BGHSt 2, 279, 281; BGH GA 1980, 183) reicht auch für § 30 Abs. 1 StGB dolus eventualis aus (**Schröder JuS 1967, 289, 294; Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 19; ders. JA 1979, 169, 171; Cramer in Schönke/Schröder, 25. Aufl. § 30 Rdn. 28; Bloy JR 1992, 493, 495; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. S. 704; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, S. 182).

Formal darüber hinausgehend verlangte allerdings eine unter der ursprünglichen Fassung des § 49a Abs. 1 StGB a.F. entwickelte Rechtsprechung, dass der Anstifter die Aufforderung ernst gemeint haben bzw. dass er die Haupttat ernstlich gewollt haben müsse (RGSt 15, 359; 7, 171, 172; BGHR StGB § 30 I 1 Bestimmen 2; BGHSt 7, 234, 238; BayObLG NJW 1970, 769, 770). Nach einer neueren Auffassung in der Literatur ist diese Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass damit kein weiteres subjektives Erfordernis aufgestellt werden soll. Dem schließt sich der Senat an. Es handelt sich um ein reines Vorsatzproblem (vgl. Bloy aaO 495; Geppert Jura 1997, 946, 950), was durch den Begriff der „Ernstlichkeit“ eher verdunkelt als erhellt wird.

Wenn für die vollendete Anstiftung dolus eventualis ausreicht und nicht zusätzlich gefordert wird, dass der Anstiftende die Anstiftung ernst gemeint haben müsse, muss dies auch für die versuchte Anstiftung gelten. Dass der Täter darüber hinaus die Aufforderung ernst gemeint bzw. die Haupttat ernstlich gewollt haben muss, ist nicht erforderlich. Ansonsten würden an die Versuchsstrafbarkeit strengere Anforderungen gestellt als an die Strafbarkeit wegen des vollendeten Delikts. Der Versuch unterscheidet sich von der Vollendung nicht hinsichtlich der subjektiven Tatseite, sondern nur dadurch, dass zumindest ein Merkmal des objektiven Tatbestandes nicht erfüllt, also z. B. der tatbestandsmäßige Erfolg nicht eingetreten ist. Der Anstifter, der es für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass er einen anderen zur Ausführung der Haupttat bestimmt, ist wegen vollendeter Anstiftung zur Haupttat zu bestrafen, wenn der andere deshalb die Tat begeht. Lehnt der andere die Tatausführung ab, verbleibt es – wenn er zur Begehung eines Verbrechens bestimmt werden sollte – bei der versuchten Anstiftung.

Auch der Strafgrund der versuchten Anstiftung erfordert nicht, dass der Anstifter darüber hinaus die Aufforderung tatsächlich ernst gemeint hat. Wie in anderen Fällen des Versuchs setzt die Strafbarkeit keine konkrete Gefahr für das angegriffene Rechtsgut voraus. Strafgrund für die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen ist die Vorstellung, dass es gefährlich ist, einen selbständig und unbeherrschbar weiterwirkenden Kausalverlauf in Gang zu setzen. Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, setzt damit Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung, über die er nicht mehr die volle Herrschaft behält (BGHSt 1, 305, 309 zu § 49a StGB a.F.; BGH, Urt. v. 29. Oktober 1997 – 2 StR 239/97; Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 3). Es ist die besondere Rechtsgutsgefährdung, die dadurch entsteht, dass jemand das von ihm angestoßene kriminelle Geschehen derart aus der Hand gegeben hat, dass es sich ohne sein weiteres Zutun gegebenenfalls bis zur Vollendung der Straftat fortentwickeln kann (Geppert Jura 1997, 946, 947; Bloy JR 1992, 493, 495). Diese Gefährdung ist auch schon dann gegeben, wenn der Täter die Aufforderung nicht ernst gemeint, sondern es nur für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben sollte, dass die präsumtiven Täter die Aufforderung ernst nehmen und durch sie zur Tat bestimmt würden.

c) Rechtsprechung anderer Senate steht dem nicht entgegen. Im Beschluss vom 25. März 1993 – 1 StR 67/93 – (BGHR StGB § 30 I 1 Bestimmen 2) hat der 1. Strafsenat zwar ausgeführt, zum subjektiven Tatbestand des § 30 StGB gehöre, dass der Täter die Anstiftung ernst meine. Durch Urteil vom 7. April 1998 – 1 StR 801/97 hat er jedoch klargestellt, dass für den Vorsatz und damit auch für die Ernstlichkeit ausreiche, dass der Anstifter damit rechne, der Aufgeforderte werde seine Erklärung ernst nehmen und ihr entsprechend handeln. Sofern die Entscheidung des früheren 6. Strafsenats vom 27. Januar 1955 (BGHSt 7, 234, 238) entgegenstehen sollte, gibt der Senat als dessen Nachfolger diese Rechtsprechung auf.

Im Übrigen weist der Senat für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass auch die Beweiswürdigung rechtlichen Bedenken begegnet. Der neue Tatrichter wird zu erwägen haben – worauf die Revision zu Recht hinweist –, dass eine Vielzahl von Anschlägen auf Ausländer- und Aussiedlerwohnheime aufgrund eines spontan gefassten Tatentschlusses von alkoholisierten Tätern begangen wurde, ohne dass zuvor ein detaillierter Tatplan ausgearbeitet wurde. Nicht berücksichtigt hat die Kammer auch, dass Motiv für solche Taten in der überwiegenden Anzahl von Fällen diffuser Ausländerhass war und die wenigsten Täter rechtsradikalen Gruppierungen oder der Skinheadszene angehörten. Andererseits kann aber für den bedingten Vorsatz von Bedeutung sein, welche Rolle der Angeklagte bei der Tat selbst übernehmen wollte (vgl. BGHSt 18, 160, 161).