Revision gegen Verurteilung wegen versuchter Einfuhr aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 111/85 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ███ 1. Joshua Biodun O., aus ████, dort geboren am ███ █████, ███, 2. Paco Chris Okey, aus ██████, geboren am █████ in ███████, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 4 StPO am 18. Juli 1985 einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Dezember 1984 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit es den Angeklagten ███ betrifft, in vollem Umfang; b) soweit es den Angeklagten ████████ betrifft, hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlich versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Angeklagten █████ außerdem wegen Urkundenfälschung, zu Freiheitsstrafen verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Der Angeklagte ███ hat sein Rechtsmittel nachträglich wirksam auf seine Verurteilung wegen des Betäubungsmitteldelikts beschränkt. Die Sachrügen greifen durch.

1. Das Landgericht nimmt an: Die Angeklagten hätten das Marihuana auf dem Flug von Lagos nach London bei einer Zwischenlandung in Düsseldorf in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen versucht, weil es ihnen „bei normalem Ablauf“ während des Aufenthalts in Düsseldorf möglich gewesen wäre, den Koffer mit dem Betäubungsmittel herauszuverlangen; es habe sich nicht um unerreichbares Transitgepäck gehandelt. Die Einfuhr sei nicht vollendet, sondern nur versucht, weil das Marihuana schon entdeckt worden sei, bevor die Möglichkeit bestanden habe, das Gepäck herauszuverlangen (UA S. 16).

2. Mit dieser rechtlichen Würdigung knüpft das Landgericht ersichtlich an die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an (BGHSt 31, 374; vgl. Schmidt MDR 1984, 969, 970). Seine Annahme, es liege eine versuchte Einfuhr vor, wird durch die Feststellungen aber nicht getragen.

a) Für die tatbestandsmäßige Unterscheidung von Einfuhr und Durchfuhr kommt es darauf an, ob das Betäubungsmittel bei der Beförderung durch den Geltungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu irgendeinem Zeitpunkt während des Verbringens dem Täter oder einem Dritten „tatsächlich zur Verfügung steht.“ Eine solche, den Einfuhrtatbestand erfüllende Zugriffsmöglichkeit ist nach den Grundsätzen BGHSt 31, 374 (376 f.) für einen Flugreisenden bei einer Umladung des Reisegepäcks am Ort einer Zwischenlandung zwar regelmäßig vorhanden; er erhält es ohne Schwierigkeiten noch vor der Weiterbeförderung, wenn er es wünscht und den Gepäckschein vorweist. Doch sind je nach Lage des Falles Ausnahmen in Betracht zu ziehen, zum Beispiel bei einer nur kurzen Dauer des Zwischenaufenthalts in einer Spitzenverkehrszeit (BGH aaO S. 377 f.).

Das Landgericht stellt lediglich fest, dass bei dem Zwischenaufenthalt im Transitraum jeder der Transitpassagiere, unter ihnen die Angeklagten, Gelegenheit hatte, sich auch sein verladenes Gepäck aushändigen zu lassen (UA S. 8). Das reicht hier zur abschließenden rechtlichen Prüfung des Falles nicht aus. Es fehlen nicht nur Feststellungen über die Dauer des Zwischenaufenthalts. Das Landgericht geht insbesondere weder in der Beweiswürdigung noch bei der rechtlichen Erörterung auf die Tatsache ein, dass die Angeklagten keinen Gepäckschein für den Koffer hatten, in dem sich das Marihuana befand. Unter Berücksichtigung dessen versteht es sich nicht von selbst, dass sie ihn während der Zwischenlandung hätten an sich nehmen können, selbst wenn sie es gewollt hätten.

b) Das Landgericht erörtert ferner nicht, ob die Angeklagten mit der Möglichkeit rechneten, sich das Gepäck während des Umladens bei der Zwischenlandung aushändigen lassen zu können, und ob sie diese Möglichkeit wenigstens billigend in Kauf nahmen (vgl. BGHSt 31, 374, 378). Sie soll bei Flugreisenden zwar allgemein bekannt, insoweit also mindestens bedingter Vorsatz anzunehmen sein (BGH NStZ 1984, 365; vgl. Schmidt aaO). Eine besondere Fallgestaltung, wie sie sich zum Beispiel aus einer nur kurzen Dauer des Zwischenaufenthalts in einer Spitzenverkehrszeit oder aus dem Fehlen des Gepäckscheins ergibt, kann aber – zutreffend oder irrtümlich – eine andere Vorstellung beim Täter hervorrufen. Das hätte nach Lage des Falles hier erwogen werden müssen.

3. Die dargelegten Mängel zwingen zur Aufhebung der Verurteilung wegen eines versuchten Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Der Senat kann nicht abschließend selbst dahin entscheiden, dass die Angeklagten nur der versuchten Durchfuhr schuldig seien. Weitere Feststellungen, die eine Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtfertigen, sind nicht ausgeschlossen.

Auch kann sich das Verhalten der Angeklagten als unerlaubtes Handeltreiben in einem besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG darstellen, in dem die versuchte Durchfuhr aufgehen würde (BGH NStZ 1984, 171).