BGH: Unzüchtige Handlung (§ 176 StGB) bei Griff ans Genital; Kuss auf Backe nicht

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Dr. rer. pol. ██ aus Wo██, █, geboren am █ in K█, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt a) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 3. Oktober 1951

a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass das Wort „fortgesetzten“ wegfällt, b) im Strafausspruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Düsseldorf zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 175a Ziff. 3 StGB zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen

Unbegründet ist die Revisionsrüge, das Landgericht habe die gegen den Angeklagten ergangenen Akten 1 a Js 572/35 der Staatsanwaltschaft in Köln, ohne sie zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen oder der Verteidigung in anderer Weise Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, für die Feststellung, der Angeklagte sei gleichgeschlechtlich veranlagt, und für die Strafzumessung verwertet.

Die Akten wurden zwar für die Hauptverhandlung seitens der Staatsanwaltschaft Wuppertal angefordert, jedoch nicht übersandt. Sie haben dem Landgericht auch in der Hauptverhandlung nicht vorgelegen. Das ergibt sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll, in dem sie nicht aufgeführt sind, ferner aus der telegraphischen Nachricht der Staatsanwaltschaft Köln Bl. 51 dieser Akten und aus dem Vermerk Bl. 63 der Akten 1 a Js 3727/35.

Der Angeklagte hat, wie die Urteilsausführungen ergeben, in der Hauptverhandlung selbst zugegeben, in den Jahren 1933/1934 mit den damals 16 bis 17 Jahre alten Angehörigen eines HJ-Fliegersturms wechselseitige Onanie getrieben zu haben. Das Landgericht hat somit diesen Tatbestand in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise festgestellt und konnte ihn deshalb als Grundlage für weitere Schlüsse tatsächlicher Art verwenden.

Die Akten 3 R 180/50 des Landgerichts Wuppertal, in denen die erste Ehe des Angeklagten geschieden worden ist, sind ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls nicht durch Verlesung einzelner Teile zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden. Die Ausführungen des Urteils bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht gleichwohl den Inhalt dieser Akten bei der Entscheidung verwertet haben könnte.

Die Tatsache, dass er im Jahre 1930 das erste Mal geheiratet hat, dass aus der Ehe drei Kinder hervorgegangen sind, dass bereits 1940 ein Scheidungsverfahren geschwebt und dass die Ehe im Jahre 1950 aus seinem alleinigen Verschulden geschieden worden ist, ist offensichtlich auf Grund der Angaben des Angeklagten festgestellt worden. Irgendwelche ihm nachteilige Schlüsse sind daraus übrigens nicht gezogen worden. Auch insoweit geht der Revisionsangriff also fehl.

Aus den Ermittlungsakten 4 Js 839/41 der Staatsanwaltschaft Wuppertal ist die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Angeklagten sowie diejenige des damals inzwischen zur Wehrmacht einberufenen Belastungszeugen Harpe durch einen Offizier vorgelesen worden, ohne dass der Angeklagte oder der Verteidiger der Verlesung widersprochen haben. Die Urteilsgründe bieten keinen Anhalt dafür, dass das Landgericht den Inhalt der verlesenen Niederschriften für den Schuldspruch verwertet hat. Die Tatsache, dass in diesen Akten ein Ermittlungsverfahren wegen gleichgeschlechtlicher Betätigung gegen den Angeklagten geführt worden ist, wurde lediglich bei der Strafzumessung und auch nur insoweit herangezogen, als sie dem Angeklagten nach Ansicht des Tatrichters eine Warnung hätte sein müssen. Ein Verfahrensverstoß ist hierin nicht zu erblicken.

II. Sachrügen

1.) Der Verurteilung nach §§ 176 Abs. 1 Ziff. 3, 175 Ziff. 5 StGB liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte fasste den Entschluss, den am 20. November 1939 geborenen K. C. B., den er Anfang 1951 als Mitbewohner des Hauses, in dem er sein Büro hatte, kennengelernt hatte, in eine so enge persönliche Beziehung zu sich zu bringen, dass dieser ihm bei unsittlichen Annäherungen keinen Widerstand entgegensetzen würde. Zu diesem Zweck machte er dem Jungen hin und wieder kleinere Geschenke, legte wiederholt seinen Arm um ihn, wenn er ihm begegnete, und drückte ihn an sich. In der Folgezeit gab er ihm im Treppenhaus, wenn er mit ihm allein war, einmal einen Kuss auf die Backe, ein anderes Mal in unmittelbarer Nähe des Mundes.

Alles dies tat er in geschlechtlicher Erregung oder zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust. An einem Tage im März 1951 nahm er den Jungen im Einvernehmen mit seinen Eltern auf eine Kraftwagenfahrt nach R. mit. Er steuerte den Wagen selbst. Der Junge saß rechts neben ihm. Er hatte kurze Hosen an, die die Oberschenkel freigaben. Während der Fahrt streichelte der Angeklagte mit seiner Hand wiederholt über den rechten nackten Oberschenkel des Knaben, schlug immer wieder mit der Hand darauf und kniff in den Oberschenkel in der Weise, dass er die Haut mit den Fingern anhob und diese dann drehte. Als er in geschlechtliche Erregung geriet, griff er mit der Hand am Oberschenkel des Jungen in das Hosenbein bis zur Leiste und legte dann seine Hand leicht um dessen Geschlechtsteil. Der Junge duldete diese Handlung nur eine kurze Zeitspanne und zuckte dann zurück. Der Angeklagte zog daraufhin seine Hand zurück und ließ von dem Jungen ab.

Die Revision wendet sich zunächst gegen die tatrichterliche Feststellung, dass der Angeklagte die Handlungen jeweils zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust vorgenommen habe. Dies sei eine durch keinerlei Tatsachen bestätigte bloße Behauptung. Das Landgericht hat diese Folgerung aus der für erwiesen erachteten gleichgeschlechtlichen Veranlagung und dem Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Knaben gezogen. Sie verstößt weder gegen die Lebenserfahrung noch gegen die Denkgesetze. Wenn dem Tatrichter hierbei die zeugenschaftliche Bekundung des Knaben, er wisse nicht, ob der Angeklagte während der Kraftwagenfahrt absichtlich oder versehentlich in sein (des Knaben) Hosenbein gegriffen habe, keinen Anlass zu Zweifeln an der Absichtlichkeit gegeben hat, so fällt dies in den Bereich der seinem pflichtgemäßen Ermessen anheimgegebenen Beweiswürdigung. Diese ist, da Rechtsverletzungen hierbei nirgends ersichtlich sind, den Angriffen der Revision entzogen (§ 337 StPO). Bedenken enthält das Urteil insoweit nicht.

Die Revision greift die Anwendung des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB mit dem Einwand an, dass unzüchtige Handlungen nicht nachgewiesen seien. Umarmungen und Küsse auf die Backe sowie das Kneifen in den Oberschenkel seien, wie in der Rechtsprechung mehrfach entschieden, als an sich harmlose Handlungen nicht unzüchtig im Sinne von § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB. Fehle es aber an einer unzüchtigen Handlung, so liege auch kein Versuch eines Verbrechens nach § 175a StGB vor.

Die Beurteilung, die das Landgericht dem Verhalten des Angeklagten während der Kraftwagenfahrt angedeihen lässt, ist frei von Rechtsirrtum. Zutreffend hat der Tatrichter die vom Angeklagten hierbei vorgenommenen Handlungen als ein Ganzes genommen. Der Griff in das Hosenbein an den Geschlechtsteil des Knaben verletzte das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung. Der Angeklagte führte ihn in wollüstiger Absicht aus. Der Tatbestand § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB wird durch jede unzüchtige Handlung erfüllt, die der Täter zur Erregung oder Befriedigung seiner oder fremder Geschlechtslust vornimmt. Es ist nicht erforderlich, dass der unzüchtigen Handlung eine gewisse Stärke und Dauer eignet, wie dies für das Tatbestandsmerkmal „Unzucht treiben“ in § 175 StGB vorausgesetzt wird (vgl. BGHSt 1, 293 ff.).

Die Handlungsweise des Angeklagten verwirklicht auch den Tatbestand der versuchten Verführung nach § 175a Ziff. 3 StGB. Ob in dem nur kurze Zeit dauernden Umfassen des Geschlechtsteils im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Beklopfen und Kneifen des nackten Oberschenkels schon ein Unzuchttreiben zu erblicken ist, kann hier unerörtert bleiben. Die Ausführungen des Urteils ergeben, dass der Knabe sich des unzüchtigen Charakters dieser Handlungsweise gar nicht bewusst geworden ist. Deshalb und weil er durch Zurückzucken den Angeklagten veranlasste, sein Verhalten nicht fortzusetzen, hat dieser das mit der Handlung verfolgte Ziel, den Jungen zu bestimmen, selbst mit ihm Unzucht zu treiben oder sich doch gefallen zu lassen, dass er mit ihm Unzucht treibe, nicht erreicht.

Mit Recht bemängelt die Revision jedoch, dass das Landgericht auch in den beiden Küssen auf die Backe eine unzüchtige Handlung im Sinne von § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB erblickt. Allerdings ist für die Frage, ob eine Handlung unzüchtig ist, nicht entscheidend, ob sie rein äußerlich – also ohne Rücksicht auf die innere Tatseite – das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt. Es kommt darauf an, wie ein sittlich anständig empfindender Beobachter über den Vorfall denken würde, wenn ihm nicht nur das äußere Geschehen in die Augen fällt, sondern auch Gesinnung und Willensrichtung des Täters bekannt wären. Es sind also Fälle denkbar, bei denen die äußere Handlung wegen ihrer harmlosen Erscheinungsform für sich nicht geeignet wäre, das Gefühl der Allgemeinheit in dem gedachten Sinne zu verletzen, bei denen aber die hinzutretende wollüstige Absicht des Täters diese Verletzung hervorruft (RGSt 67, 110/112/113). Andererseits sind auch in wollüstiger Absicht vorgenommene Handlungen denkbar, die nicht geeignet sind, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (RGSt 67, 110/111).

Wie schon die Entscheidung RGSt 67, 170 ausführt, darf bei der Abwägung nicht ganz außer Acht gelassen werden, dass unzüchtige Handlungen im Sinne von § 176 StGB in erster Linie mit der schweren Strafe des Zuchthauses bedroht sind, und dass selbst bei Vorhandensein mildernder Umstände die geringste Strafe sechs Monate Gefängnis beträgt. Wenn auch das hohe Rechtsgut der Geschlechtsehre einen nachdrücklichen Schutz verlangt, so kann doch dem Strafensystem entnommen werden, dass der Gesetzgeber nicht jede, selbst unbedeutende, auf Sinnenlust beruhende und darauf abzielende Berührung oder handgreifliche Zudringlichkeit als Verbrechen bestraft wissen wollte. Hier reichen die für die Beleidigungen gegebenen Strafdrohungen aus. In der Rechtsprechung ist deshalb bereits mehrfach ausgesprochen worden, dass ein Kuss nur deshalb, weil er zur Befriedigung der Sinnenlust dient, im Volksempfinden noch nicht als unzüchtig angesehen werde (so RG JW 1914, 365 Nr. 45; RG JW 1925, 366 Nr. 5; BGHSt 1, 293/298). In dem letzterwähnten Urteil wird anlässlich des Verhaltens eines Erwachsenen gegenüber einem siebzehnjährigen Jugendlichen ausgeführt, dass ein Kuss – abgesehen von besonderen Verirrungen auf diesem Gebiete – keine unzüchtige Handlung sei.

Die äußeren Umstände, unter denen und die Art und Weise, in welcher der Angeklagte nach den Feststellungen des Tatrichters den Knaben geküsst hat, enthalten nichts, was dazu führen könnte, diesen an sich harmlosen Handlungen eine Verletzung des allgemeinen Scham- und Sittlichkeitsgefühls beizumessen. Es handelt sich jeweils um einen offensichtlichen flüchtigen Kuss bei einer zufälligen Begegnung im Treppenhaus, der auf die Backe gegeben und nicht von unziemlichen Berührungen anderer Körperteile begleitet war. Es ist in den Grenzen dessen geblieben, was bei Kindern, sofern sie von befreundeten Erwachsenen geküsst werden, üblich ist. Das Landgericht hat sich offensichtlich durch seine Annahme, der Angeklagte habe aus geschlechtlicher Lust gehandelt, auch bei den Erwägungen über das äußere Gepräge der beiden Küsse entscheidend beeinflussen lassen und deshalb das Merkmal des Handelns aus Sinnenlust mit dem Merkmal des Handelns gegen das, was das durchschnittliche Scham- und Sittlichkeitsgefühl verletzt, verwechselt. Das ist rechtlich fehlerhaft. Darin, dass der Angeklagte seinen Arm um den Jungen legte, wenn er ihm begegnete, und ihn an sich drückte, findet auch das Landgericht keine unzüchtige Handlung. Dem ist aus den Gesichtspunkten beizupflichten, die zur Verneinung des unzüchtigen Charakters der Küsse führen. Der Umstand, dass der Angeklagte aus Geschlechtslust handelte, macht sein Verhalten allerdings zur Beleidigung (§ 185 StGB). Da Strafantrag nicht gestellt ist, kann insoweit eine Verurteilung nicht stattfinden.

Dass der Tatrichter in dem Verhalten des Angeklagten vor der Kraftwagenfahrt den Versuch einer Verführung nach § 175a Ziff. 3 StGB erblickt, lassen die Ausführungen des Urteils hinreichend erkennen. Sie beschränken sich zwar auf die Feststellung, die Annäherungsversuche des Angeklagten hätten ausschließlich den Zweck gehabt, den Jungen soweit zu bringen, dass er sich schließlich von ihm zur Unzucht missbrauchen lasse. Dem Angeklagten sei es aber nicht gelungen, den inneren Widerstand des Jungen gegen unzüchtige Handlungen zu überwinden. Sie können aber nach dem Zusammenhang des Urteils nur dahin gedeutet werden, dass das Landgericht alle Handlungen, die der Angeklagte zur Erreichung seines unsittlichen Zieles gegenüber dem Knaben vornahm, als Versuch der Verführung bewertet. Diese Auffassung verkennt die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch. Der Versuch beginnt mit der Ausführungshandlung (§ 43 StGB). Ausführungshandlung ist die Tatbestandshandlung des einzelnen Delikts, also dasjenige Verhalten, das begrifflich bereits als tatbestandsmäßig unter den Deliktstatbestand fällt, weil es im gegebenen Falle den dort allgemein unter Strafe gestellten Verhalten entspricht (RGSt 66, 154). Nicht allerdings ist erforderlich, dass durch die Handlung bereits ein Merkmal des Tatbestandes verwirklicht wird. Es genügt, dass die vorgenommene Handlung vermöge ihrer notwendigen Zugehörigkeit zu einer Tatbestandshandlung schon einem Bestandteil des Tatbestands bildet und einen derart unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut darstellt, dass dieses dadurch schon gefährdet wird (RG HRR 1941 Nr. 1024).

Strafbarer Versuch ist deshalb mit jeder Handlung gegeben, die nach dem Willen des Täters das Verbrechen unmittelbar zur Ausführung bringen soll. Im Gegensatz dazu sind Vorbereitungshandlungen diejenigen Handlungen, die, den Tatbestandshandlungen vorausgehend, deren Vornahme ermöglichen oder erleichtern sollen, selbst aber noch nicht tatbestandsmäßig sind.

Das Verführen als Tatbestandshandlung des § 175a Ziff. 3 StGB besteht darin, dass der Volljährige irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen zur Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder geringere Widerstandskraft des Minderjährigen ausnutzt (RGSt 70, 199). Das kann durch Handlungen geschehen, die nicht unzüchtig sind, sofern sie nur nach der Vorstellung des Täters sittliche Hemmungen zerstören und Lustgefühle wecken sollen. Für die kleinen Geschenke, die der Angeklagte dem Jungen hin und wieder machte, und für das wiederholte Ansichdrücken trifft dies nicht zu. Damit bezweckte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen zwar, den Jungen in eine so enge persönliche Beziehung zu sich zu bringen, dass er ihm bei unsittlichen Annäherungen keinen Widerstand entgegensetzen würde. Aber er verband mit ihnen keinerlei Handlungen, die auf die Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen hingielten. Vielmehr dienten jene Handlungen nur dazu, ein Vertrauensverhältnis zu schaffen, das die für später in Aussicht genommene Verführungshandlung ermöglichen sollte. Mit dieser begann der Angeklagte erst auf der Kraftwagenfahrt. Bis dahin überschritt sein Verhalten die Grenze der Vorbereitungshandlung nicht, wenn es auch wie jede Vorbereitungshandlung auf die künftige Ausführung des Verbrechens gerichtet war.

Die fehlerhafte Bewertung der vor der Kraftwagenfahrt gegenüber dem Jungen vorgenommenen Handlungen berührt den Schuldspruch nur insoweit, als ein fortgesetztes Verbrechen angenommen worden ist. Was der Angeklagte während der Kraftwagenfahrt getan hat, stellt sich als ein vollendetes Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 und als ein versuchtes Verbrechen nach § 175a Ziff. 3 StGB dar. Insoweit kann der Schuldspruch von hier aus berichtigt werden. Es ist daher mit großer Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die irrige Annahme, der Angeklagte habe beide Tatbestände außerdem durch das Ansichdrücken und Küssen verwirklicht, das Landgericht bei der Bemessung der Strafe zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst hat und dass es bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch muss deshalb aufgehoben und unter Aufrechterhaltung der den Schuldspruch tragenden erschöpfenden tatsächlichen Feststellungen die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die verwirkte Strafe an das Landgericht zurückverwiesen werden, wobei von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht wird.

Soweit die Revision die Versagung mildernder Umstände beanstandet, müssen die Angriffe allerdings daran scheitern, dass abgesehen von der falschen Würdigung eines Teiles des Geschehens Rechtsfehler bei der Festsetzung der Strafe nicht erkennbar sind. Die Bemessung der Strafe innerhalb der rechtlichen Grenzen ist dem Ermessen des Tatrichters anheimgestellt. Die neue Verhandlung wird dem Landgericht aber Gelegenheit geben, zu prüfen, inwieweit bei der Würdigung der Strafzumessungstatsachen die von der Verteidigung geltend gemachten Gesichtspunkte Beachtung verdienen. Ihr Gewicht ist in rein tatsächlicher Beziehung nicht zu verkennen. So wird beispielsweise bei Bewertung der Warnwirkung des ersten Ermittlungsverfahrens wegen gleichgeschlechtlicher Betätigung nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass es zeitlich weit zurückliegt und nach dem damaligen Strafgesetz und dessen Auslegung die verübte wechselseitige Onanie lediglich als Beleidigung geahndet werden konnte. Das Landgericht ist auch nicht gehindert, weitere für die Strafzumessung bedeutsame Tatsachen zu berücksichtigen.

Koeniger Busch Krauss Bundesrichter Dr. Baldus Scharpenseel

f) ist im Urlaub ortsabwesend und so an der Unterzeichnung verhindert.