Revision teilweise erfolgreich: Einziehungsanordnung bei Bandenschmuggel aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Artisten Isidorus ████ aus ███████, geboren █████ █████ ███ ███ in [REDACTED], wegen Abgabenhinterziehung,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauß, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Wilsarbeiter im mittleren Justizdienst ███

Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 17. September 1954 aufgehoben, soweit es die Einziehung zollpflichtiger Waren und der zur Tat benutzten Gegenstände angeordnet hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung hinsichtlich der Angeklagten ██████ und █████ sowie über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte █████████ ist wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel sowie wegen gewerbsmäßigen Bandenschmuggels zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis, sowie zu zwei Geld- und zwei Wertersatzstrafen verurteilt worden. Außerdem ist die Einziehung der „beschlagnahmten zollpflichtigen Waren und der zur Tat benutzten Gegenstände“ angeordnet worden.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung des sachlichen Rechts behauptet, erzielt nur einen Teilerfolg.

1. Der im Grenzgebiet ansässige arbeitslose Angeklagte beteiligte sich zu Anfang des Jahres 1953 an zwei Schmuggelgängen einer fünfköpfigen Bande, die bei diesen Gelegenheiten insgesamt 60 kg Kaffee einschmuggelte. Beim ersten Schmuggelgang wirkte er als „Träger“ mit, beim zweiten sicherte er die Kolonne als „Vordermann“. Beide Male beteiligte er sich, um die Möglichkeiten des Schmuggels zu erkunden und die Lieferanten kennenzulernen.

Diesen Sachverhalt hat das Landgericht als Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel gewürdigt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es braucht nicht erörtert zu werden, ob der Angeklagte den Tatbestand des Bandenschmuggels (§ 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) als Täter oder als Gehilfe verwirklicht hat (BGHSt 4, 32; 3, 40); durch die Verurteilung als Gehilfe ist er jedenfalls nicht benachteiligt. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass er seinen Tatbeitrag „seines Vorteils wegen“ (§ 398 RAbgO) geleistet hat. Dieser Begriff umfasst, wie in den §§ 257 und 259 StGB, jedes eigennützige Streben. Das lag hier vor, so dass ihn nach § 398 RAbgO die Strafe des Täters treffen musste.

2. Um sich eine Einnahmequelle zu verschaffen, verwertete der Angeklagte in den folgenden Monaten das, was er auf die erörterte Weise erfahren hatte. Bei fünf Schmuggelgängen, die das Landgericht als Fortsetzungstat zusammengefasst hat, wurden von ihm insgesamt 55 kg Kaffee, 1500 g Tee, 80 Zigaretten und 400 Blatt Zigarettenpapier ohne Entrichtung von Eingangsabgaben in das Gebiet der Bundesrepublik eingeführt. Mehrfach ging der Angeklagte allein über die Grenze, zweimal begleitete ihn ein einzelner weiterer Schmuggler, beim letzten Gang wirkten drei Personen in folgender Weise zusammen: Ein unbekannter Begleiter des Angeklagten übernahm in Grenznähe von einem Holländer das Schmuggelgut, während der Angeklagte in einigem Abstand die Übergabe der Waren „sicherte“. Bei diesem Schmuggelgang wurde der Angeklagte von Zollbeamten gestellt.

Nach diesen Feststellungen ist der Angeklagte zu Recht wegen gewerbsmäßigen Bandenschmuggels verurteilt worden. Werden mehrere strafbare Handlungen im Fortsetzungszusammenhang begangen, wie das der Tatrichter mit Recht angenommen hat, so gilt der erschwerende Gesichtspunkt, der hier die letzte Einzeltat auszeichnet (Bandenschmuggel nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO), für die ganze fortgesetzte Tat. Dass die Merkmale des Bandenschmuggels bei dem letzten Unternehmen vorliegen, ist nicht in Zweifel zu ziehen. Entgegen der Behauptung der Revision ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Übergabe der zollpflichtigen Waren durch den Holländer in der Nähe der Grenze, also auf deutschem Gebiet, stattfand. Hierauf kommt es im Übrigen nicht einmal an: Bandenschmuggel würde auch gegeben sein, wenn die drei an dem Schmuggel beteiligten Personen bei der Ausführung räumlich und zeitlich so zusammenwirkten, dass der eine oder andere Beteiligte sich dabei außerhalb des Zollgebiets befand.

Gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns bestehen ebenfalls keine Bedenken. Da der arbeitslose Angeklagte innerhalb eines Zeitraums von einigen Monaten bei fünf Gängen nicht unbeträchtliche Mengen zollpflichtiger Waren einschmuggelte, um sich eine „Gewinnquelle“ zu erschließen, so kann kein Zweifel bestehen, dass nach den ganzen Umständen der Tatrichter davon überzeugt war, dass er sich diese Einnahmequelle durch wiederholte Tatbegehung für einen längeren Zeitraum verschaffen wollte.

3. In den erörterten beiden Fällen ist das angefochtene Urteil demnach im Schuldspruch nicht zu beanstanden. Das gleiche gilt für den Strafausspruch hinsichtlich der verhängten Geld- und Wertersatzstrafen.

Dagegen ist die Anordnung der Einziehung „der zollpflichtigen Waren und der zur Tat benutzten Gegenstände“ nicht aufrechtzuerhalten, weil sie die Gegenstände der Einziehung nicht bestimmt und missverständlich bezeichnet. Zwar lässt sich den Gründen des Urteils noch entnehmen, dass von den vom Angeklagten eingeschmuggelten 55 kg Kaffee 20,5 kg beschlagnahmt werden konnten, die Zollbeamten ferner 500 g Tee, 80 Zigaretten und 200 Blatt Zigarettenpapier sicherten. Diese Sachen unterliegen demnach der Einziehung. Das hätte aber in der Urteilsformel ausgesprochen werden müssen. Ganz ungeklärt ist, was unter den zur Tat benutzten Gegenständen verstanden werden soll. Die Anführung der für die Einziehung allgemein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 401 RAbgO, § 40 StGB deutet allenfalls darauf hin, dass auch zur Beförderung benutzte Gegenstände wie Rucksäcke, Taschen usw. in Frage kommen. Deren Einziehung kann nur nach § 40 StGB ausgesprochen werden, sie setzt also voraus, dass diese Dinge dem Täter oder einem Teilnehmer zur Zeit des Urteilserlasses gehörten. Der Ausspruch über die Einziehung ist demnach in vollem Umfang, und zwar nach § 357 StPO auch zugunsten der Mitverurteilten, die das Urteil nicht angefochten haben, aufzuheben.

Nach dem Erlass des Urteils ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz die Vorschrift des § 23 StGB in Kraft gesetzt worden. Da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht von der Möglichkeit, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, Gebrauch gemacht hätte, wenn zur Zeit seiner Entscheidung die genannte Vorschrift schon gegolten hätte, so muss die Sache zur Prüfung und Entscheidung dieser Frage an das Landgericht zurückverwiesen werden (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO).

Wie nach dem Erlass des tatrichterlichen Urteils eingetretene Gesetzesänderung ist nach § 354a StPO einer Gesetzesverletzung gleichzustellen. Das hat zur Folge, dass die Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung auch bei der Angeklagten ██████ nachzuholen ist, obgleich sie keine Revision eingelegt hat (§ 357 StPO).

Bundesrichter Krauß Glanzmann Busch ist beurlaubt und daher verhindert, seine Unterschrift beizufügen.