Betrug durch Automatenkaufverträge: Vermögensschaden nur bei konkretem wirtschaftlichem Minderwert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 StR 106/79 in der Strafsache gegen den Kaufmann Erich Wolfgang D. ███ aus ███, geboren am ██ 1933 in ███, wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schubath, Dr. Krauth, Laufhütte, Dr. Gribbohm als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen RO, ███, MC, Ka und PO wegen Betrugs und soweit er wegen versuchten Betrugs (Fall ███) verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen neun Fällen des Betrugs sowie wegen versuchten Betrugs in einem Falle zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Die Sachrüge des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Vermögensschaden in allen Fällen darin gesehen, dass der Vergleich zwischen den Betreuungsverträgen, die die Kunden des Angeklagten schließen wollten, und den Kaufverträgen, die sie tatsächlich unterschrieben, aus der Sicht des Kunden zum Nachteil des Kaufvertrags ausfällt, weil bei ihm das Risiko „für den Automaten und seine Funktionsfähigkeit“, „auch hinsichtlich möglicher Reparaturen“ ausschließlich bei den Kunden lag (UA S. 25/26).

Mit einem solchen Vergleich zwischen gewolltem und tatsächlich unterschriebenem Vertrag kann der Vermögensschaden zwar nicht begründet werden; dafür, ob der jeweilige Kunde durch seine Unterschrift einen Vermögensschaden erlitten hat, kommt es allein auf einen Vergleich des jeweiligen wirtschaftlichen Wertes der nach dem unterschriebenen Vertrag einander gegenüberstehenden Leistungen an (vgl. BGHSt 22, 88). Maßgebend dabei ist, ob der nach dem Inhalt des unterzeichneten Vertrags gegebene Anspruch auf die Leistung des Tauschenden – hier auf die Lieferung der Automaten – in seinem Wert für den Getäuschten hinter dem Wert der Gegenleistung – hier der Zahlung des Kaufpreises – zurückbleibt (BGHSt 23, 300, 302 mit weiteren Hinweisen). Bei der Bewertung der dem Getäuschten zugesagten Leistung ist ein objektiv-individueller Maßstab anzulegen. Ein Vermögensschaden liegt auch dann vor, wenn der Wert der ihm versprochenen Leistung einer konkreten Gefährdung ausgesetzt ist (vgl. BGHSt 21, 113 mit weiteren Hinweisen; Lackner in LK, 9. Aufl., § 263 StGB Rdn. 139, 143). Eine konkrete Gefährdung in diesem Sinne ist hier dann gegeben, wenn nach den Umständen des Falles mit einer Unwirtschaftlichkeit des Betriebs der Automaten ernstlich zu rechnen war, so dass ihnen nach dem Urteil eines unbefangenen Beobachters wegen des darin liegenden konkreten Risikos bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits jetzt ein gegenüber der eingegangenen Verpflichtung minderwertiger Wert zukam.

2. Einen solchen wirtschaftlichen Minderwert gegenüber dem Wert der von den Kunden eingegangenen Zahlungsverpflichtungen hat das Landgericht in dem wirtschaftlichen Risiko gesehen, das ihnen aus den Kaufverträgen erwuchs. Das trifft nach den Feststellungen im Ergebnis zu in den Fällen Ri(—), █████████ und Wa(—). In den Fällen RO, SC(—), MC, KO, HO und ██ dagegen wird die Annahme eines in einem konkreten Geschäftsrisiko liegenden Vermögensschadens von den Feststellungen nicht ausreichend getragen; im Falle █████ fehlt es an der ausreichenden Feststellung eines betrügerischen Vorsatzes des Angeklagten. Nur in diesen Fällen dringt die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge durch.

a) In den anderen Fällen ergibt sich das konkrete, den Minderwert der Leistung bewirkende Risiko aus dem jeweiligen Gegenüberstehen der Verpflichtung zu feststehenden Ratenzahlungen für Tilgung und – hohe – Verzinsung des Restkaufgeldes auf der einen Seite und der ersichtlich ungewissen Aussicht auf regelmäßige, den Betrieb der Automaten rentabel machende oder wenigstens die Kosten deckende Einnahmen. Dass ein solches konkretes Geschäftsrisiko auf den bezeichneten Kunden des Angeklagten lastete, ist dem Urteilszusammenhang mit noch ausreichender Sicherheit zu entnehmen. In den Fällen Ri(—) und Ka(—) war das Geschäftsrisiko für diese Zeugen ersichtlich selbst nach der Beurteilung der am Absatz der Automaten interessierten Firma EC zu hoch. Angesichts der schlechten finanziellen Verhältnisse der Kunden (UA S. 11, 12) war es für diese besonders drückend. Im Falle Wa(—) folgt das Risiko aus der Belastung dieser Kundin mit den regelmäßig fällig werdenden Zinsen für Tilgung und hohe Zinsen, der Notwendigkeit, zur Ausführung des Geschäfts noch Wechselverbindlichkeiten eingehen zu müssen, die dann ohne die Möglichkeit von Einwendungen aus dem Grundgeschäft termingerecht erfüllt werden mussten, und aus der Tatsache, dass demgegenüber ein den Vertragszweck (Bedienung von 280 bis 300 potenzieller Kunden) um circa 60 Prozent unterschreitender Warenumsatz zu erwarten war, da nach der Aufstellgenehmigung lediglich 420 Personen in der Armaturenfirma beschäftigt waren (UA S. 13). Die Nichtverwirklichung einer höheren Gewinnerwartung allein würde zwar noch keinen Vermögensschaden ausmachen (BGHSt 16, 321, 325); hier aber handelte es sich ersichtlich um ein konkretes Geschäftsrisiko mit Schadenscharakter.

In den bezeichneten Fällen bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten im Ergebnis keine Bedenken, zumal sich aus der Art seines Vorgehens sein auf eine Vermögensbeschädigung gerichteter Vorsatz ergibt.

b) Dagegen sind im Falle RC(—) auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe keine ausreichenden Feststellungen für einen bei diesem Kunden eingetretenen Vermögensschaden zu entnehmen. Die Tatsache, dass Rez einen von ihm nicht gewünschten Kaufvertrag unterzeichnet hat, genügt allein nicht. Warum der – anfangs möglicherweise befriedigende – Umsatz nach zwei Monaten rapide abfiel, ist nicht festgestellt. Dafür, dass zunächst die Rentabilität des Automatenbetriebs gesichert erschien, könnte sprechen, dass der Zeuge ██ auf Wunsch der Firma StC(—) einen weiteren Automaten gekauft hat. Worin der endgültige Schaden, der im Urteil auf 14.300 DM beziffert wird, bestand, ist der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen, so dass das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, ob es sich hierbei um einen dem Angeklagten im Sinne des Betrugs zurechenbaren Schaden handelt. Den Feststellungen zum Falle SC(—) ist ein Vermögensschaden noch weniger zu entnehmen. Die durch Täuschung erreichte Unterzeichnung eines vom Kunden nicht gewünschten Kaufvertrags mit besonders hohen Tilgungs- und Zinsverpflichtungen allein begründet einen solchen nicht. Aus der Feststellung des Urteils, der Angeklagte und der Zeuge Ha(—) hätten erklärt, „die Rentabilität sei gesichert“ (UA S. 13/14), kann nicht ein sicherer Schluss auf das Gegenteil gezogen werden, woraus folgen könnte, die Automaten seien für einen wirtschaftlichen Betrieb an diesen Plätzen ungeeignet gewesen. Dass ein konkretes Geschäftsrisiko mit der Wahrscheinlichkeit eines daraus erwachsenden Schadens auch hier bestand, lässt sich zwar stark vermuten. Das aber reicht zu einer Verurteilung wegen Betrugs nicht aus. Insbesondere dürfte den Urteilsausführungen (UA S. 14) zu entnehmen sein, dass der Gastwirt █████ den Nettokaufpreis des Pommes-frites-Automaten – möglicherweise auf einmal – voll begleichen konnte. Dann aber kann auch bei Berücksichtigung der allgemein gehaltenen Urteilserwägung (UA S. 27), die Geschädigten seien durchweg arme Leute gewesen, denen die Erfüllung der Kaufverträge schwergefallen sei, nicht sicher von derart beengten wirtschaftlichen Verhältnissen dieses Gastwirts ausgegangen werden, die zur Annahme eines Vermögensschadens unter den in BGHSt 16, 321, 328/329 näher bezeichneten Gesichtspunkten führten.

Auch in den Fällen ███, Wo, Ko, ███ und Po fehlt es an ausreichenden Feststellungen zum Vermögensschaden. Zur Rentabilität des Einsatzes der Automaten an den vorgesehenen Aufstellplätzen ist in keinem dieser Fälle etwas festgestellt. Im Falle MC(—) kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die Versuche der Firma ████, den Vertrag zu realisieren, nicht an den beengten finanziellen Verhältnissen der Kundin, sondern ausschließlich an deren entschiedenem Widerstand scheiterten. Im Falle Wo(—) lässt die Feststellung, der Zeuge hätte die Automaten auch dann gekauft, wenn ihm von vornherein der wahre Sachverhalt bekannt gewesen wäre (UA S. 16), die Möglichkeit offen, dass nach den hier vielleicht gegebenen besonderen Verhältnissen ein konkretes Geschäftsrisiko für den Kunden nicht bestand, dass die Einnahmen aus dem Betrieb der Automaten in einem wirtschaftlich günstigen Verhältnis zu den nach den Kaufverträgen vorgesehenen Verpflichtungen des Kunden standen und dieser auch kein übermäßiges Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit erlitt. Dann aber fehlt es an einer ausreichenden Feststellung eines betrügerischen Vorsatzes des Angeklagten, der solche besonderen Umstände erkannt haben mag. Die bloße Annahme des Angeklagten, der Zeuge ███ würde einen Kaufvertrag nicht abschließen wollen (UA S. 26/27), reicht – unter der nicht ausschließbaren Voraussetzung, dass ein solcher Vertrag nach den vom Angeklagten erkannten besonderen Umständen für den Kunden nicht nachteilig gewesen wäre – zu einer Verurteilung wegen Betrugsversuchs nicht aus. Im Falle Ko(—) war der Umsatz zunächst möglicherweise befriedigend; warum er später abfiel und wie hoch er war, ist nicht festgestellt. Ob und inwieweit die nach einiger Zeit angefallenen Reparaturen für eine Erfüllung des Betrugstatbestandes durch den Angeklagten beachtlich sind, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Der Senat hat in dem Beschluss vom 28. Juni 1976 – 3 StR 94/76 –, der auf die Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 8. Juli 1975 – 18 a KLs 1/74 – ergangen ist, darauf hingewiesen, dass auch die Lieferung mangelhafter Waren auf Grund eines Kaufvertrags sowie der Abschluss eines Kaufvertrags über Waren, deren Mangelhaftigkeit der Verkäufer und nur er kennt, nicht ohne weiteres den Tatbestand des Betrugs erfüllen, dass dies vielmehr nur dann der Fall ist, wenn der Verkäufer dem Käufer die Mangelfreiheit der Ware vorspiegelt oder wenn er ihm die Mängel, einer rechtlichen Aufklärungspflicht zuwider, nicht offenbart (aaO UA S. 3 bis 6). Aus den vom Landgericht zu den Fällen HC(—) und ███ getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die verkauften Automaten für den vertraglich vorausgesetzten Zweck ungeeignet gewesen seien, dass ein vom Kunden allein zu tragendes konkretes Geschäftsrisiko bestanden habe, dass er ein übermäßiges Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit habe erbringen müssen, dass er zu vermögensschädigenden Maßnahmen gezwungen worden sei oder dass die verkauften Automaten den Kaufpreis nicht wert gewesen seien. Die Vermutung eines hohen Geschäftsrisikos allein genügt auch hier nicht zu einer Verurteilung wegen Betrugs. Die Abstandssumme von circa 3.800 DM mag Po(—) lediglich im Hinblick auf das von ihm befürchtete Prozessrisiko bezahlt haben.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Verurteilung in den Fällen, in denen sie sonach nicht bestehen bleiben kann, sich auf die Strafzumessung wegen der zutreffend festgestellten Betrugstaten für den Angeklagten nachteilig ausgewirkt hat, muss der Strafausspruch insgesamt aufgehoben werden.