Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch bestätigt, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 102/70 in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Heinz R ████ aus ██ ███, geboren am ██████ 1924 in █████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft in der Justizvollzugsanstalt Zweiganstalt XC, wegen Diebstahls

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 17. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2–4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 5. Februar 1970 a) dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen – ausgenommen die Feststellungen zu den Rückfallvoraussetzungen – aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Zwar sind nach den Urteilsfeststellungen die Rückfallvoraussetzungen sowohl gemäß §§ 244, 245 StGB aF als auch nach § 17 StGB nF gegeben. Wie die Urteilsgründe erkennen lassen, wird dem Angeklagten auch vorgeworfen, dass er die früheren Verurteilungen sich nicht habe zur Warnung dienen lassen. Die Feststellungen zu den Rückfallvoraussetzungen können deshalb bestehen bleiben.

Es begegnet jedoch Bedenken, wenn die Strafkammer ausführt, sie habe „die unter Einfluss von Alkohol herbeigeführte erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht zum Anlass nehmen können, unter Anwendung der §§ 51 Abs. 2, 44 StGB zu bestimmen und von der Verhängung einer Zuchthausstrafe abzusehen“; denn die §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB haben eine Veränderung des Strafrahmens durch die Möglichkeit der Herabsetzung auf ein Viertel der Mindeststrafe immer und unabhängig vom Willen des erkennenden Gerichts zur Folge. Jedoch ist es möglich, dass sich die Strafkammer nur missverständlich ausgedrückt hat und sagen wollte, dass sie von der gegebenen Milderungsmöglichkeit nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen keinen Gebrauch mache; das wäre rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafe muss aber deswegen neu festgesetzt werden, weil die Mindeststrafe beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 StGB nF nur noch sechs Monate Freiheitsstrafe beträgt, während sie zuvor bei Versagung mildernder Umstände ein Jahr Zuchthaus betrug, wovon die Strafkammer auch ausgegangen ist. Diese Gesetzesänderung ist gemäß den §§ 354a StPO, 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer auf eine mildere Strafe erkannt hätte, wenn § 17 StGB nF schon damals anwendbar gewesen wäre.

Die Sonderform des „Rückfalldiebstahls“ kennt das Gesetz nicht mehr. Der Urteilsspruch ist deshalb entsprechend zu ändern (vgl. BGHSt 23, 237).