Sicherungsverwahrung und § 168c StPO: Benachrichtigung kann bei Verdunklungsgefahr entfallen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Maschinenbauer Peter ████████ aus ██ ██, ████, geboren am ██ 1947 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Willms, Prof. Dr. Mosl, Dr. Miller, Dr. Dr. Meyer als beisitzende Richter, Richter am Kammergericht Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████████ █████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 13. Juli 1978 im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Taten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███████ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; den Antrag der Staatsanwaltschaft, die Sicherungsverwahrung anzuordnen, hat sie abgelehnt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil in vollem Umfang an, die Revision der Staatsanwaltschaft ist beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch mit dem Ziel, die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu erreichen. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten.

1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision, dass in der Hauptverhandlung Richter ████████ als Zeuge darüber vernommen worden ist, was die geschiedene Ehefrau des Angeklagten, Christel ███████ – die in der Hauptverhandlung die Aussage verweigerte –, im Ermittlungsverfahren bei einer richterlichen Vernehmung als Zeugin ausgesagt hatte, obwohl vom Termin dieser Vernehmung unter Verletzung von § 168c StPO weder der Angeklagte noch sein Verteidiger benachrichtigt worden seien.

a) Der durch den Akteninhalt bestätigte Tatsachenvortrag der Revision ergibt zu dieser Verfahrensrüge Folgendes:

Die geschiedene Ehefrau des Angeklagten war am 10., 11. und 14. März 1977 durch die Kriminalpolizei eingehend vernommen worden (Bl. 227 bis 254 d.A.) und hatte dabei den Angeklagten erheblich belastet; am 14. März 1977 wurde sie sodann vom Ermittlungsrichter, Richter am Amtsgericht ██████████████, vernommen (Bl. 255 bis 259 d.A.), wobei im Vernehmungsprotokoll vermerkt ist: „Von einer Benachrichtigung der Beschuldigten“ (des Angeklagten und des Mitverurteilten ████████) „und der Verteidiger wird gemäß § 168c Abs. 5 StPO abgesehen“ (Bl. 255 d.A.). In der Hauptverhandlung hat Christel ███████████ von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht als geschiedene Ehefrau des Angeklagten (§ 52 Abs. 4 Nr. 2 StPO) Gebrauch gemacht (Bl. 926 d.A.). Der Vernehmung des Richters ██ ██████ sprach Rechtsanwalt Dr. ███ als Verteidiger des Angeklagten unter Hinweis darauf, dass er vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden sei.

Die Strafkammer beschloss sodann, Richter ████████ █████ zunächst zu der Frage zu vernehmen, weshalb von einer Benachrichtigung der Beschuldigten und ihrer Verteidiger gemäß § 168c StPO abgesehen worden ist (Bl. 928 d.A.). Nachdem dies geschehen war und den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme bezüglich des Absehens von einer Benachrichtigung gegeben worden war, erließ die Strafkammer folgenden Beschluss:

„Es soll über den Inhalt der Aussage der Zeugin Christine ██████████ vernommen werden. Die Nichtbenachrichtigung der Beschuldigten und ihrer Verteidiger nach § 168c Abs. 5 StPO war nicht ermessensfehlerhaft.

Richter █ █████████████ hat bekundet, dass er bei dem █████████ █████ der Ermittlungen die Befürchtung hegte, im Falle einer Benachrichtigung den Untersuchungszweck zu gefährden. Diese Besorgnis lag insbesondere deshalb nahe, weil die Zeugin glaubhaft geäußert hatte, sie habe Repressalien seitens ihres geschiedenen Mannes zu befürchten. Immerhin hat die Zeugin, die von dem Verteidiger des Angeklagten zunächst als Alibizeugin benannt worden war, zwischenzeitlich bei der Kriminalpolizei ihren geschiedenen Ehemann schwer belastet. Für Richter ████████████ bestand auch Anlass für die Annahme von ███████████████████, da die Zeugin bei ihrer polizeilichen Vernehmung bekundet hatte, dass sie vom Verteidiger des Angeklagten ███ um eine günstige Aussage gebeten worden sei.“

Sodann wurde Richter ███ als Zeuge vernommen; die durch seine Aussage in das Verfahren eingeführten Bekundungen der geschiedenen Ehefrau Christel ███████████ sind im Urteil zu Lasten des Angeklagten verwertet worden.

b) Dieses Verfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nach der durch das Erste Strafverfahrensreformgesetz vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3393) mit Wirkung vom 1. Januar 1975 eingeführten Vorschrift des § 168c StPO sind der Beschuldigte und der Verteidiger von einer im Ermittlungsverfahren stattfindenden richterlichen Zeugenvernehmung vorher zu benachrichtigen; die Benachrichtigung kann nur dann unterbleiben, wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde (§ 168c Abs. 5 Satz 2 StPO). Ist ein Beweisergebnis unter Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht gewonnen worden, so darf es nicht verwertet werden; wird es gleichwohl, sei es durch Verlesen der Vernehmungsniederschrift oder durch Vernehmung des Ermittlungsrichters, in die Hauptverhandlung eingeführt, so stellt dies einen die Revision begründenden Verfahrensverstoß dar (BGHSt 26, 332, 335).

bb) Die Frage, wann eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs im Sinne des § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO vorliegt, beantwortet das Gesetz nicht; auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (BT-Drucks. 7/551; BR-Drucks. 117/73; BT-Drucks. 7/2600) ergibt hierfür nichts. Als „Untersuchungserfolg“ wird allgemein die Gewinnung einer wahrheitsgemäßen Aussage angesehen, die in einem späteren Verfahrensabschnitt verwertet werden kann (Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 168c Rdn. 5; BayObLG NJW 1978, 232, 233); unter welchen Umständen dieser Erfolg als gefährdet zu betrachten ist, kann nicht allgemein gesagt werden, sondern ist nach den Umständen des Falles zunächst vom vernehmenden Ermittlungsrichter, sodann vom erkennenden Gericht im Rahmen der Prüfung der Verwertbarkeit des Beweisergebnisses zu beurteilen. Dabei kommt nicht nur eine solche Gefährdung in Betracht, die sich als Folge einer zeitlichen Verzögerung herausstellen würde (so Welp, Zwangsbefugnisse für die Staatsanwaltschaft, 1976, S. 43); mag auch in vielen Fällen die Frage der Gefährdung des Untersuchungserfolgs nicht völlig losgelöst vom zeitlichen Ablauf der Untersuchungshandlungen zu beantworten sein, so können doch Umstände vorliegen – etwa Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge mit Nachdruck zu einer Falschaussage angehalten wird oder werden soll –, die eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs unabhängig davon als gegeben erscheinen lassen, ob durch die Benachrichtigung eine zeitliche Verzögerung eintreten würde.

Hat der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände die Gefährdung des Untersuchungserfolgs bejaht, so ist das Revisionsgericht seinerseits auf die Prüfung beschränkt, ob dabei Rechtsfehler, insbesondere eine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen gesetzten Schranken, erkennbar sind.

Im vorliegenden Fall hat der Ermittlungsrichter nicht in einem Aktenvermerk festgehalten, aus welchen Gründen er von der Benachrichtigung des Angeklagten und seines Verteidigers abgesehen hat (vgl. Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 168c Rdn. 27); die Strafkammer hat folgerichtig von sich aus die dem Vorgehen des Ermittlungsrichters zugrunde liegenden Erwägungen nachgeprüft, bevor sie ihn als Zeugen vernommen hat. Sie stellt fest, dass Frau ██████████ dem Ermittlungsrichter gegenüber glaubhaft geäußert hatte, sie habe erhebliche Repressalien durch ihren geschiedenen Ehemann, den Angeklagten, zu befürchten, der sie zunächst – der Wahrheit zuwider – als Alibizeugin benannt und den sie in ihrer polizeilichen Vernehmung sodann erheblich belastet hatte. Diese Ausführungen können nur dahin verstanden werden, dass die Zeugin unter Druck dahin gebracht werden sollte, eine wahrheitswidrige Aussage zu Gunsten des Angeklagten zu machen. Dass die Strafkammer darin eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs erblickt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden; es braucht bei dieser klaren Sachlage nicht darauf eingegangen zu werden, ob es zur Gefährdung des Untersuchungserfolgs schon genügen würde, wenn der Zeuge dahin beeinflusst werden soll, von einem ihm zustehenden Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen (so BayObLG NJW 1978, 232; dazu ablehnend Peters, JR 1978, 174, der aber Verdunklungshandlungen in jedem Fall ausreichen lassen will).

cc) Dass auch der Verteidiger nicht vom Vernehmungstermin verständigt worden ist, kann hier ebenfalls nicht beanstandet werden.

Zwar kann die Benachrichtigung des Verteidigers nicht schon aus Gründen unterlassen werden, die allein in der Person des Angeklagten liegen (Meyer-Goßner, aaO Rdn. 12); hier hat jedoch das Landgericht Umstände festgestellt, die in der Person des Verteidigers Dr. ███ den Verdacht begründen, durch seine Benachrichtigung vom Vernehmungstermin hätte der Untersuchungserfolg gefährdet werden können. Frau ███ hatte bekundet, dass sie vom Verteidiger um eine für den Angeklagten günstige Aussage bezüglich des Alibis für die beiden Tattnächte gebeten worden war; die Strafkammer hatte überdies darauf hinweisen können, dass Frau ███ vor der Polizei angegeben hatte, Rechtsanwalt Dr. ████ habe sie und eine Freundin des Angeklagten zu sich gebeten, um den beiden Frauen Verhaltensmaßregeln zu geben, wie sie sich gegenüber der Polizei zu verhalten hätten (Bl. 237 d.A.). Dass angesichts dieser Bekundungen der Zeugin das Landgericht die Voraussetzungen des § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO auch in der Person des Verteidigers als gegeben angesehen hat, kann nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden. Insbesondere war die Strafkammer ebenso wenig wie der Ermittlungsrichter verpflichtet, erst Beweis darüber zu erheben, ob die Behauptungen der Frau ███ zutrafen; es genügte insoweit, dass diese Angaben nicht als völlig unglaubwürdig anzusehen waren, um eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs annehmen zu können.

d) Die Revision meint, wenn schon der Verteidiger nicht vom Vernehmungstermin benachrichtigt worden sei, so hätte wenigstens für diese Zeugenvernehmung dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen.

Auch diese Auffassung geht fehl. Dass auch in Fällen, in denen im späteren gerichtlichen Verfahren die Verteidigung notwendig sein wird, ein Pflichtverteidiger im Vorverfahren nicht bestellt werden muss, ergibt sich aus § 141 Abs. 3 StPO; gilt dies schon für das gesamte Vorverfahren, so besteht erst recht keine gesetzliche Pflicht, für einzelne Untersuchungshandlungen im Laufe des Vorverfahrens einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Es kommt daher nicht darauf an, dass im vorliegenden Fall der Rechtsgedanke des § 140 Abs. 1 Nr. 8 StPO nicht zutreffen würde, da der Verteidiger durch das Unterbleiben der Benachrichtigung nach § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO nicht von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist; denn selbst wenn er nicht von der richterlichen Zeugenvernehmung benachrichtigt worden ist, bleibt davon sein Anwesenheitsrecht nach § 168c Abs. 2 StPO unberührt, wenn er etwa auf andere Weise vom Vernehmungstermin erfährt, da er nicht wie der Beschuldigte – § 168c Abs. 3 StPO – von der Anwesenheit ausgeschlossen werden kann.

Im Übrigen würde die Bestellung eines Pflichtverteidigers für die Wahrnehmung der richterlichen Zeugenvernehmung dem Zweck des Gesetzes widersprechen, da jedenfalls durch diese Bestellung der Beschuldigte und der Verteidiger von dem Termin Kenntnis erhalten würden, von dem sie gerade nicht benachrichtigt werden sollten.

e) Daraus, dass der Mitangeklagte ████ und sein Verteidiger nicht vom Termin zur Vernehmung von Frau ███ verständigt worden sind, kann der Angeklagte ███ nichts für sich herleiten, da er dadurch nicht in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist.

2. Die Sachrüge zeigt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler auf.

Dagegen ist der Strafausspruch aufzuheben. Die Strafkammer bezeichnet den Angeklagten – im Anschluss an den Sachverständigen – als eine „noch völlig unreife neurotisch-psychopathische Persönlichkeit mit einer besonders niedrigen Hemmschwelle gegenüber kriminellen Versuchungen“, wobei diese Normabweichung „dem Begriff einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB zuzuordnen“ sei. Da der Angeklagte jedoch dadurch bei Begehung seiner Taten „in seiner Einsichtsfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen“ sei (UA S. 26), habe er „verantwortlich handeln können“; seine Schuldfähigkeit sei daher nicht erheblich vermindert gewesen.

Diese Darlegungen stellen allein auf die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten ab und lassen jede Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob das Hemmungsvermögen des Angeklagten so herabgesetzt war, dass er den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand leisten konnte als der Durchschnittsmensch (§ 21 StGB 2. Alternative; vgl. z. B. Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 21 Rdn. 4); die Prüfung dieser Frage hätte hier umso näher gelegen, als der Tatrichter selbst von der „besonders niedrigen Hemmschwelle gegenüber kriminellen Versuchungen“ spricht.

Da insoweit ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden kann, muss der Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt ebenfalls zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

1. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an, da die Sachbeschwerde durchgreift.

2. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat die Strafkammer trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB abgesehen. Sie meint, dass beim Angeklagten kein Hang zu erheblichen Straftaten festzustellen sei und dass infolge eines Schocks, der beim Angeklagten dadurch ausgelöst wurde, dass „nunmehr die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Raum stand“, die Wahrscheinlichkeit von erheblichen weiteren Straftaten nach der Haftentlassung nicht bejaht werden könne.

Mit Recht beanstandet die Revision diese Darlegungen als rechtlich bedenklich.

a) Die Annahme, dass ein Hang des Angeklagten zu erheblichen Straftaten nicht bejaht werden könne, lässt sich schwerlich vereinbaren mit den Darlegungen zur Strafzumessung, dass der Angeklagte seine Einbruchtaten mit „enormer Rückfallgeschwindigkeit“ (UA S. 28) begangen habe und empfindliche Freiheitsstrafen unerlässlich seien, um ihn „auf dem eingeschlagenen Weg zum Berufsverbrecher noch zu stoppen“ (UA S. 29).

b) Die Strafkammer bejaht zwar offensichtlich die Gefährlichkeit des Angeklagten zur Zeit der Hauptverhandlung, meint aber, es sei nicht wahrscheinlich, dass er nach seiner Haftentlassung erneut „in erheblicher Weise strafällig“ werde (UA S. 31), weil er vom Typ her in der Lage sei, in Zukunft die in ihm steckenden positiven Veranlagungen weiter zu entwickeln. Für die Frage, ob der Angeklagte unter Gesamtwürdigung seiner Person und seiner Taten als gefährlicher Hangtäter im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB einzustufen ist, kommt es aber auf die Zeit der Hauptverhandlung und nicht auf einen zukünftigen Zeitpunkt an (vgl. BGHSt 24, 164; BGH, Urteil vom 3. August 1977 – 2 StR 252/77 –).

c) Der Umstand, dass der 31 Jahre alte Angeklagte noch „in beiden Richtungen – gut oder böse – beeinflussbar“ sei (UA S. 31), kann für sich allein nicht dazu führen, das Vorliegen eines verbrecherischen Hanges oder die Gefährlichkeit zu verneinen. Die bloße Möglichkeit einer Besserung, die den Grad der Wahrscheinlichkeit nicht erreicht, oder die nur unsichere Erwartung oder Hoffnung, der verbrecherische Hang werde während der Dauer der Strafverbüßung zum Erlöschen gebracht werden, rechtfertigen es nicht, von der sachlich gebotenen Anordnung der Sicherungsverwahrung abzusehen (BGH NJW 1968, 997, 998; BGH GA 1966, 181).

d) Nach allem ist der Rechtsfolgenausspruch aufzuheben, da nicht ausgeschlossen ist, die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe könne davon beeinflusst worden sein, dass von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen wurde.