Aufhebung wegen Verhandlung in Abwesenheit und fehlerhafter Vorstrafenwürdigung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Vertreter Günter ████, dort geboren am ████████ 1935, zur Zeit in Untersuchungshaft, ███

2. den Friseur Walter Rudolf ██ aus █████, geboren ██ █████ in ███, ███

3. den Maschinenschlosser Ulrich ███████████ aus ███, dort geboren ███████████, wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. August 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Knoblich, Bundesrichter Dr. ██ als beisitzende Richter, ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██ als ███, Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten ████, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten Sc█████████ wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 11. Juni 1971, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Verfahren gegen ihn in den Fällen Nr. 11 und 14 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und das Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Auf die Revision des Angeklagten D█████████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

5. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Sc█████████ und █████████ werden verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Revision des Angeklagten Sc█████████

1. Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

a) Keine der dem Verfahren zugrundeliegenden Anklagen ist mangels Bestimmtheit unwirksam. Entgegen der Ansicht des Revisionsführers ist bei Prüfung dieser Frage die ganze Anklage zu betrachten, also auch die unter der Überschrift „Wesentliches Ergebnis der Ermittlungen“ gegebene Schilderung der einzelnen Taten. Die Durchsicht ergibt, dass die angeklagten Taten eindeutig bestimmt sind.

b) Die Verfahrensrüge, es mangele im Verfahren 8 KLs 4/71 an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss, weil die Kammer nicht richtig besetzt gewesen sei, ist offensichtlich unbegründet.

2. Die Revision hat jedoch mit der Verfahrensrüge Erfolg. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung) greift durch.

Die Hauptverhandlung dauerte vom 8. April bis zum 11. Juni 1971. Nach seiner Vernehmung zur Person und zu den einzelnen Straftaten fehlte der Angeklagte seit dem 6. Verhandlungstag (ab 7. Mai 1971). Die Strafkammer sah die Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO für gegeben an und führte die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten bis zur Urteilsfällung fort.

Im Sitzungsprotokoll vom 21. Mai 1971 heißt es (Band IV Bl. 237 d. A.): „Hinsichtlich der Vorstrafen des Angeklagten wurden die Eintragungen im Strafregisterauszug erörtert. Folgende Akten wurden zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und teilweise verlesen:“ Es folgt die Aufzählung der Vorstrafakten.

Wie sich hieraus und aus dem Sitzungsprotokoll des ersten Verhandlungstages (Band IV Bl. 1 ff. d. A.) ergibt, wurden die Vorstrafen nicht in Anwesenheit des Angeklagten █████████ behandelt. Das war ein prozessualer Fehler.

Voraussetzung des Verfahrens nach § 231 Abs. 2 StPO ist, dass der Angeklagte über die Anklage schon vernommen ist. Vernehmung zur Anklage und Äußerung zur Sache ist rechtlich gleichbedeutend (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Gemäß § 243 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Angeklagte schon zuvor, und zwar noch vor Verlesung des Anklagesatzes, zur Person vernommen werden. § 231 Abs. 2 StPO ist somit dahin zu verstehen, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten nur fortgesetzt werden darf, wenn der Anklagesatz verlesen und er bereits zur Person und Sache vernommen worden ist. Das entspricht dem im Verfahrensrecht allgemein geltenden Grundsatz, dass der Angeklagte Gelegenheit haben muss, sich zu allen die angeklagte Tat und den Täter betreffenden Umständen persönlich zu äußern. Hierzu gehören auch die Vorstrafen. Sie durften deshalb nicht in Abwesenheit des Angeklagten erörtert und festgestellt werden.

Die Feststellung der Vorstrafen war auch kein ganz unwesentlicher Teil der Hauptverhandlung, was hier schon daraus erhellt, dass sie straferschwerend berücksichtigt worden sind (Bl. 208 UA).

Da der Angeklagte somit erst unvollständig vernommen war, musste die Fortführung der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit gemäß § 338 Nr. 5 StPO auf die Revision zur Aufhebung des gesamten gegen ihn ergangenen Urteils führen. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Vorstrafen im Urteil nicht verwertet worden wären, ist hier nicht zu erörtern.

Die weiteren Verfahrensrügen und die – unbegründete – Sachbeschwerde brauchen nicht behandelt zu werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird auch zu prüfen sein, ob und aus welchem Grund das Verfahren im Fall Wilfried K. (Nr. 1 UA) eingestellt worden war (vgl. die Revisionsbegründung des Angeklagten █████████ vom 29. Oktober 1971). Auf § 154 Abs. 4 und 5 StPO wird verwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ██████

1. Nach Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO in den Fällen Nr. 11 und 14 (Tatzeiten vor Januar 1969) bleibt die allein auf die Sachrüge gestützte Revision erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Hierzu ist nur folgendes zu sagen:

Ab Januar 1969 suchte auch der Angeklagte ██████ die geschädigten Firmen auf (Bl. 31 UA). Im Urteil (Bl. 215 UA) heißt es weiter hierzu: ███ Nachdem der Angeklagte sich zuerst nur als „Besteller“ betätigt hatte, unterschied sich sein Tatbeitrag ab Januar 1969 – Fall 16 – jedoch kaum noch von dem der Angeklagten Sc███.

Dagegen, dass die Strafkammer hieraus auf Mittäterschaft schließt, lässt sich zumindest für die Zeit ab Januar 1969 aus Rechtsgründen nichts einwenden. An dem Tatentschluss seit diesem Zeitpunkt ändert nichts, dass der Angeklagte nicht in allen diesen Fällen den gleichen Tatbeitrag geleistet (persönliche Vorsprachen bei den Geschäftsherren), sondern in einzelnen Fällen sich auf andere Weise wesentlich an der Tat beteiligt hat, indem er nämlich zur Täuschung des Geschäftsherrn eine schriftliche Bestellung fingierte.

2. Der Strafausspruch muss jedoch aufgehoben werden, weil die zur Strafschärfung herangezogenen Vorstrafen nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden dürfen (§§ 49, 60, 61 BZRG).

III. Die Revision des Angeklagten D█████████

Die Revision hat mit der allein erhobenen Sachrüge teilweise Erfolg.

Die Revisionsausführungen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Die Durchsicht des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat auch sonst keinen Rechtsfehler zur Schuldfrage ergeben.

Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat beide Vorstrafen des Angeklagten straferschwerend herangezogen. Die im Jahre 1966 verhängte Vorstrafe muss aber gemäß §§ 49, 60, 61 BZRG unberücksichtigt bleiben.