Revision teils stattgegeben: Tateinheit bei Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den in ███ geborenen Heinrich R., 1925 in [REDACTED] (Kreis [REDACTED]), in anderer Sache am [REDACTED] in Strafhaft, wegen Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. März 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt bei der Verkündung: Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

[REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 31. Oktober 1957

I. im Schuldspruch dahin geändert, dass er unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges, wegen fortgesetzter Hehlerei sowie wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird,

im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben hinsichtlich der für den Diebstahl im Rückfall und für den Besitz von Diebeswerkzeug erkannten Einzelstrafen sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges (§ 263 StGB), fortgesetzter Hehlerei (§ 259 StGB), Diebstahls im Rückfall (§§ 242, 244 StGB) und Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a StGB) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt, auf die sie die Untersuchungshaft angerechnet hat. Ferner hat sie dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt sowie die Einziehung einer Bauklammer angeordnet.

Mit der Revision erhebt der Angeklagte die Sachbeschwerde, die nur in geringem Umfange durchgreift.

1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Betruges richtet, ist sie offensichtlich unbegründet. Das gilt auch hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen die für den Betrug festgesetzte Einzelstrafe, die die Strafkammer unter besonderer Berücksichtigung der zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten und ihrer geringen Wirkung auf ihn in rechtlich zulässiger Weise auf neun Monate Gefängnis bemessen hat.

Zu beanstanden ist allein das Absehen von einem Freispruch, soweit die Strafkammer den Vorwurf betrügerischen Verhaltens nicht als erwiesen angesehen hat. Da sie den Angeklagten abweichend von dem Eröffnungsbeschluss, in dem er des fortgesetzten Betruges beschuldigt war, nur wegen Betruges in einem Einzelfalle verurteilt hat, musste sie ihn entgegen ihrer Ansicht hinsichtlich der anderen im Eröffnungsbeschluss als unselbständig bezeichneten Handlungen freisprechen (BGH NJW 1951, 411 Nr. 2 und 3 zu § 260 StPO). Dies kann jedoch von hier aus nachgeholt werden.

2. Ebensowenig ist die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall, begangen durch Wegnahme einer Bauklammer, aus Rechtsgründen zu beanstanden. Was die Revision dazu vorbringt, bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und kann ihr, weil im Revisionsverfahren unbeachtlich, nicht zum Erfolg verhelfen.

Das gleiche trifft auf die Verurteilung des Angeklagten aus § 245a Abs. 1 StGB (Besitz der Bauklammer) zu. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den festgestellten Sachverhalt lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

3. Rechtsirrig ist allein – worauf die Revision zutreffend hinweist – die Annahme der Strafkammer, dass zwischen dem Diebstahl der Bauklammer und ihrem nach § 245a Abs. 1 StGB strafbaren Besitz Tatmehrheit gegeben sei. Da dieser bereits mit der Wegnahme, also durch den Diebstahl begründet wurde, hat sich der Angeklagte durch dieselbe Handlung sowohl gegen § 242 StGB wie auch gegen § 245a Abs. 1 StGB vergangen, so dass die beiden Rechtsverletzungen zueinander im rechtlichen Verhältnis der Tateinheit stehen (BGHSt 9, 96).

Die sonach notwendige Änderung des Schuldspruchs kann von hier aus vorgenommen werden. Verfahrensrechtliche Bedenken bestehen dagegen nicht, weil es nach Lage der Sache ausgeschlossen ist, dass sich der Angeklagte gegenüber der geänderten rechtlichen Beurteilung würde anders verteidigen können, als er es bisher getan hat.

Nur müssen die wegen des Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug ausgesprochenen beiden Einzelstrafen aufgehoben werden, was auch den Wegfall der Gesamtstrafe und der Nebenstrafe (Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte) zur Folge hat. In der neuen Verhandlung wird dann die Strafkammer anstelle der zwei Einzelstrafen eine neue Einzelstrafe festzusetzen und aus ihr sowie den wegen Betruges und fortgesetzter Hehlerei erkannten Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe zu bilden, ferner über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und über die Kosten des Verfahrens erneut zu befinden haben, wobei die teilweise Freisprechung von dem Vorwurf des Betruges zu berücksichtigen sein wird.

4. Die auf § 245a Abs. 3 StGB gestützte Anordnung der Einziehung der Bauklammer bleibt hingegen von der Aufhebung des Urteils unberührt. Der Hinweis der Revision auf die schon zuvor erwähnte Entscheidung BGHSt 9, 96 vermag zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Dabei kann unentschieden bleiben, ob der darin zu §§ 245a Abs. 3, 295 Abs. 2 StGB vertretenen Auffassung uneingeschränkt zu folgen ist. Jedenfalls liegen die besonderen Voraussetzungen, die damals eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 295 Abs. 2 StGB auf die Einziehung eines dem Täter nicht gehörigen Diebeswerkzeugs nach § 245a Abs. 3 StGB geboten erscheinen ließen, hier nicht vor. Infolgedessen ist es nicht als rechtlich fehlerhaft zu bezeichnen, dass in dem angefochtenen Urteil von der Kannvorschrift des § 295 Abs. 2 StGB kein Gebrauch gemacht worden ist.