Vorhalt der Ermittlungsniederschrift an den vernehmenden Richter zulässig, Niederschrift selbst unverwertbar

In der Strafsache gegen den Schrotthändler Berthold █, geboren am ██ in ███, zur Zeit in Strafhaft, wegen Unzucht mit einer Abhängigen hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Scharpenseel, Bundesrichter, Schalscha, Bundesrichter, Dr. ████, Bundesrichter, Dr. Menges als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StPO §§ 252, 52, 244 Abs. 2

1. Dem Ermittlungsrichter, der in der Hauptverhandlung nach Aussageverweigerung eines Zeugen über dessen frühere, von ihm protokollierte Aussage vernommen wird, darf zur Unterstützung des Gedächtnisses die Niederschrift vorgehalten oder vorgelesen werden (im Anschluss an BGHSt 2, 99). Zur Beweiserhebungsgrundlage darf jedoch nur die Bekundung des Richters gemacht werden.

2. In einem solchen Fall kann die Aufklärungsrüge nicht damit begründet werden, dem Ermittlungsrichter hätte die Niederschrift nicht nur vorgehalten, sondern vorgelesen werden müssen.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 4. November 1957 werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen; die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit seiner Tochter Benita zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt; die Beschwerdeführer erheben Verfahrensrügen, die Staatsanwaltschaft auch die Sachbeschwerde; beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I. Revision des Angeklagten

In der Hauptverhandlung hat Benita ████████, die im Ermittlungsverfahren nach Belehrung über ihr Aussageverweigerungsrecht Zeugnis vor dem Ermittlungsrichter, Gerichtsassessor █████████, abgelegt hatte, ihre Aussage verweigert. Die Strafkammer hat daraufhin den Gerichtsassessor über ihre früheren Angaben vernommen und nach Zurückweisung des Widerspruchs des Verteidigers durch förmlichen Gerichtsbeschluss – mit dem Zeugen „zur Stützung seines Gedächtnisses das von ihm aufgenommene Protokoll über die Vernehmung des Mädchens erörtert“. In dieser Erörterung, die naturgemäß einen Vorhalt der Aussage voraussetzt, sieht die Revision eine Verletzung der §§ 250, 252 StPO. Das trifft indessen nicht zu. Den Streit über den Umfang des Verwertungsverbots nach § 252 StPO hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 2, 99 ff. dahin entschieden, dass nichtrichterliche Vernehmungsniederschriften von jeder Verwertung ausgeschlossen sind, dass dagegen über den Inhalt richterlicher Niederschriften in der Weise Beweis erhoben werden darf, dass der Richter, der sie nach Belehrung der Auskunftsperson über ihr Zeugnisverweigerungsrecht aufgenommen hat, als Zeuge vernommen wird. Da aber Grundlage der Feststellung des Sachverhalts nur das in der Hauptverhandlung erstattete Zeugnis des Richters über den Inhalt der früheren Angaben des jetzt die Aussage ablehnenden Zeugen sein kann, nicht der Inhalt der Vernehmungsniederschrift selbst, erhebt sich die Frage, ob diese Niederschrift dem Richter zur Unterstützung seines Gedächtnisses vorgehalten oder vorgelesen werden darf. Die Frage ist zu bejahen. Indem das Zeugnis des vernehmenden Richters zugelassen wird, ist die Verwertung der früheren Aussage der weigerungsberechtigten Auskunftsperson nicht mehr grundsätzlich verboten. Die Art dieser Verwertung ist allerdings eingeschränkt. Ausnahmslos unstatthaft ist jede Form des Urkundenbeweises; insbesondere ist eine entsprechende Anwendung des § 253 StPO, der es erlaubt, unter bestimmten Voraussetzungen die frühere, protokollarisch niedergelegte Aussage des Zeugen durch Verlesung unmittelbar zur Beweiserhebungsgrundlage zu machen, schlechthin ausgeschlossen. Der Vorhalt ist aber kein Urkundenbeweis, sondern ein bloßer Vernehmungsbehelf, der durch das Verbot des Urkundenbeweises nicht ohne Weiteres unzulässig wird (vgl. z. B. BGHSt 3, 149). Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Vorhalt etwa bei allen in Betracht kommenden Auskunftspersonen gestattet ist; bei dem vernehmenden Richter ist er jedenfalls zulässig, unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht möglicherweise sogar geboten. Es wäre wenig folgerichtig, das Zeugnis des vernehmenden Richters in Abwägung der widerstreitenden Belange, weil der Zeuge nun einmal nach richterlicher Belehrung ausgesagt hat und weil infolgedessen das Interesse an der Wahrheitsermittlung den Vorrang beanspruchen kann, zuzulassen, zugleich aber das bedeutsame Hilfsmittel des Vorhalts zur Herbeiführung einer wahren und vollständigen Aussage zu verbieten. Eine solche Beschränkung müsste umso mehr als verfehlt erscheinen, als die Unvollständigkeit einer Aussage sehr häufig ihre Unrichtigkeit, unter Umständen sogar zu Lasten des Angeklagten, zur Folge haben kann. Die Zulassung des Vorhalts, der auch in einem Vorlesen bestehen kann, darf allerdings nicht dazu führen, den Inhalt der Niederschrift selbst für die Beweiswürdigung heranzuziehen. Was auf den Vorhalt hin in die Erinnerung des Richters zurückgekehrt und von ihm als Inhalt der früheren Bekundung bestätigt wird, ist als Beweisergebnis verwertbar. Erinnert sich der Richter auch nach Vorhalt nicht mehr an den Inhalt der Aussage, sondern erklärt er nur, dass diese richtig aufgenommen wurde, so kann hierauf, weil die Niederschrift als solche unverwertbar bleibt, keine richterliche Überzeugung gestützt werden (BGH NJW 1952, 556). Ein solcher Fall ist aber hier nicht gegeben, denn Gerichtsassessor █████████ hat nach „Erörterung“ des Protokolls bekundet, was Benita ausgesagt und wie sie ihre Erklärungen abgegeben hat. Das wird im Urteil ausdrücklich hervorgehoben. Hiernach ist das Verfahren des Landgerichts nicht zu beanstanden.

Diesen Erörterungen stehen die Entscheidungen des 4. Strafsenats in DR 1956, 1686 und in BGHSt 7, 194 nicht entgegen. Die erste handelt von Vorhalten an einen Angeklagten, die dieser nicht bestätigt hat; die zweite betrifft den Vorhalt einer polizeilichen Vernehmungsniederschrift. In beiden Urteilen stand also die hier zu entscheidende Frage nicht zur Erörterung.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Verfahrensrüge

Im Gegensatz zum Angeklagten meint die Staatsanwaltschaft, das Gericht habe zu wenig getan und seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es mit dem Gerichtsassessor die Aussage der Benita ████████ nur „erörtert“, sie ihm aber nicht vorgelesen habe. Die Rüge ist unzulässig. Sie gründet sich ersichtlich auf die Annahme, dass Gerichtsassessor █████████ weitere Einzelheiten über die vor ihm erstattete Aussage hätte bekunden können, wenn ihm die Niederschrift vollständig und wörtlich vorgelesen worden wäre. Da aber das Vorhalten und Vorlesen einer Niederschrift nur ein Vernehmungsbehelf und ihr Inhalt im Wege des Urkundenbeweises nicht einmal teilweise verwertbar ist, läuft die Beschwerde der Staatsanwaltschaft darauf hinaus, dass ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge nicht erschöpfend gehört worden sei. Eine so begründete Aufklärungsrüge hat die ständige Rechtsprechung für unzulässig erklärt (vgl. BGHSt 4, 125); deshalb kann auch die Behauptung, das Gericht habe den ihm gestatteten Vernehmungsbehelf des Vorhalts nicht in erschöpfender Weise benutzt, dem Revisionsgericht nicht zur Nachprüfung unterbreitet werden.

Aber selbst wenn die Rüge zulässig wäre, wäre sie hier unbegründet.

Die Strafkammer wollte, wie die Entscheidungsgründe ergeben, ganz besonders Klarheit darüber gewinnen, ob Benita Tatsachen bekundet hatte, die einen Rückschluss auf die Absicht des Angeklagten zuließen, den Beischlaf mit seiner Tochter auszuführen. Nichts deutet darauf hin, dass die Aussage insoweit unvollständig vorgehalten worden wäre und dass eine wörtliche Verlesung eine weitere Aufklärung ergeben hätte; die Strafkammer geht nämlich davon aus, dass Benita bei ihrer Vernehmung bekundet hatte, ihr Vater habe den Beischlaf mit ihr ausführen wollen. Das genügte dem Gericht aber nicht, da die Zeugin eben keine Einzelheiten angegeben hatte, aus denen sich die Richtigkeit ihrer Annahme zweifelsfrei ergab. Diese Zweifel waren also auch nicht beseitigt worden, wenn der Vorsitzende die Niederschrift dem Gerichtsassessor █████████ wörtlich vorgelesen hätte.

2. Sachrüge

a) Soweit die Staatsanwaltschaft sich dagegen wendet, dass die Strafkammer aus den Feststellungen nicht den Schluss gezogen hat, der Angeklagte habe versucht, den Beischlaf mit seiner Tochter zu vollziehen, greift sie in unzulässiger Weise die nur dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung an. Erfahrungssätze wie sie die Staatsanwaltschaft für ihre Ansicht in Anspruch nimmt, bestehen nicht.

b) Auch die Strafzumessung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die allerdings knappen Ausführungen lassen erkennen, dass das Landgericht dem Angeklagten deshalb mildernde Umstände zugestanden hat, weil er nicht einschlägig vorbestraft ist.

Hiernach sind beide Revisionen als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht den Anträgen des Generalbundesanwalts.

Scharpenseel Busch Baldus Bundesrichter Dr. Menges Dr. Schalscha ist erkrankt und deshalb verhindert, zu unterschreiben.