Revision: Unzulässige Besetzung der Strafkammer (§ 22 Nr. 4 StPO; § 63 GVG)

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Gesetz: StPO § 22 Nr. 4 Rechtssatz: Zum Begriff der „Sache“ i.S. des § 22 Nr. 4 StPO.

Aktenzeichen: 2 StR 96/56

Urteil des BGH vom 25. Mai 1956

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Redakteur Paul Wilhelm ███ aus ███, geboren am ██████ 1912 in ███, Kreis ███, wegen Übler Nachrede

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoe, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 16. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Übler Nachrede verurteilt. Seine Revision ist begründet.

Die Revision beanstandet es, dass Landgerichtsdirektor ██████ (SC), der ordentliche Vorsitzende der 2. großen Strafkammer, bei der Eröffnung des Verfahrens nicht mitgewirkt und in der Hauptverhandlung nicht den Vorsitz geführt habe. Sie meint, die erkennende Strafkammer sei auch aus anderen Gründen nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen.

1. Landgerichtsdirektor ██████ war nach § 22 Nr. 4 StPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil er „in der Sache“ als Staatsanwalt die Ermittlungen gegen den Angeklagten geführt hatte. Die Revision zieht dies in Zweifel, weil die Tätigkeit des Landgerichtsdirektors ██████ nicht das gegenwärtige Verfahren betroffen habe.

Landgerichtsdirektor ██████ war als Staatsanwalt in dem Verfahren gegen den Angeklagten tätig, das wegen dessen Aufsatzes „Der Fall Dr. ██████“ in der Wochenzeitung „Rheinischer Merkur“ vom 12. Dezember 1952 eingeleitet worden war. In dem gegenwärtigen Verfahren ist dem Angeklagten zur Last gelegt, die in dem bezeichneten Aufsatz gegen Dr. ██████ erhobenen Vorwürfe in einem Schreiben vom 13. Februar 1954 gegenüber ████ ███ wiederholt zu haben. Auch dieses Verfahren hat also in erster Linie den Aufsatz des Angeklagten vom 12. Dezember 1952 zum Gegenstand. Die Entscheidung im zweiten Verfahren ist nicht möglich, ohne dass die Strafkammer den Inhalt des Aufsatzes des Angeklagten vom 12. Dezember 1952 auslegt. Diesen Inhalt zu ermitteln, war aber die Aufgabe des damaligen Staatsanwalts ██████ gewesen.

Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen des § 22 Nr. 4 StPO gegeben. Die „Sache“ im Sinne dieser Vorschrift bedeutet zwar regelmäßig das Strafverfahren, das die Verfolgung derselben Straftat gegen dieselbe Person zum Gegenstand hat. Sinn und Zweck des § 22 Nr. 4 StPO erfordern es jedoch, seine Anwendung nicht auf diesen Fall zu beschränken. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zur Vorschrift des § 23 Abs. 2 StPO über den Ausschluss des Untersuchungsrichters von der Mitwirkung als erkennender Richter. Dort handelt es sich um eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz der Strafprozessordnung, dass die der Mitwirkung als erkennender Richter vorausgehende richterliche Tätigkeit in der Sache keine Befangenheit begründe (vgl. RGSt 60, 322, 324; 62, 229, 302). Als Ausnahmevorschrift verträgt § 23 Abs. 2 StPO keine ausdehnende Auslegung. Das Reichsgericht hat deshalb wiederholt ausgesprochen, dass der Untersuchungsrichter nur dann als erkennender Richter ausgeschlossen sei, wenn er die Voruntersuchung wegen derselben Straftat (im Sinne des § 264 StPO) und gegen dieselbe Person geführt habe. Hat er z.B. die Voruntersuchung nur gegen den Täter geführt, so ist er in dem Verfahren gegen den Anstifter oder Gehilfen nicht als erkennender Richter ausgeschlossen (vgl. RGSt 62, 314, 317). Für § 22 Nr. 4 StPO hat das Reichsgericht gerade den entgegengesetzten Standpunkt eingenommen (vgl. RGSt 57, 275). Es hat auch sonst für den Ausschluss nach § 23 Abs. 2 StPO nur wesentliche Untersuchungshandlungen gelten lassen, für den Ausschluss nach § 22 Nr. 4 StPO dagegen jede noch so geringfügige und rein formelle Tätigkeit für ausreichend erklärt (vgl. RGSt 61, 415 einerseits; RGSt 28, 53; 55, 113 andererseits). Darüber hinaus ist der erkennende Senat der Ansicht, dass die Vorschrift des § 22 Nr. 4 StPO eine Beschränkung auf den Fall der Tatgleichheit im Sinne des § 264 StPO nicht verträgt. § 22 Nr. 4 StPO verfolgt ein weiteres Ziel als § 23 Abs. 2 StPO; er will das Strafverfahren nicht nur gegen Voreingenommenheit schützen, sondern schon den Schein eines Verdachts der Parteilichkeit vermeiden (RGSt 59, 267). Das ergibt sich u.a. daraus, dass nicht nur der in der Sache tätig gewesene Staatsanwalt, sondern auch der Verteidiger vom Richteramt ausgeschlossen ist. Deshalb darf Sachgleichheit im Sinne des § 22 Nr. 4 StPO nicht ausnahmslos als Tatgleichheit nach § 264 StPO verstanden werden. Der Schein der Parteilichkeit kann auch sonst gegeben sein. Es kommt auf den Einzelfall an. Jedenfalls liegt hier Sachgleichheit im Sinne des § 22 Nr. 4 StPO vor, weil eine strafrechtliche Würdigung der jetzt dem Angeklagten zur Last gelegten Tat überhaupt nicht möglich ist ohne Beurteilung des Aufsatzes vom 12. Dezember 1952, der der Gegenstand der Ermittlungen des damaligen Staatsanwalts ██████ war.

Landgerichtsdirektor ██████ hat deshalb mit Recht weder an der Eröffnung des Hauptverfahrens mitgewirkt noch in der Hauptverhandlung den Vorsitz geführt.

2. An der Verhandlung hat als Vertreter der beauftragte Richter ███ teilgenommen. Er ist Mitglied der 3. großen Strafkammer. Nach der Geschäftsordnung vertreten sich die Mitglieder der 1. und 2. großen Strafkammer und der 2. und 3. großen Strafkammer. Der Vorsitzende der Kammer, bei der die Vertretung notwendig wird, beruft den Vertreter in der Reihenfolge ein, dass jeweils mit dem dem Dienstalter nach jüngsten Mitglied begonnen wird. Diese Bestimmung ist nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten so zu verstehen und gehandhabt worden, dass es im Ermessen des Vorsitzenden lag, jeweils zwischen zwei Richtern, nämlich einem der 1. Kammer und einem der 3. Kammer, zu wählen. Das widerspricht jedoch § 63 Abs. 1 GVG.

Nach diesen Vorschriften hat das Präsidium die ständigen Mitglieder der einzelnen Kammern und für den Fall ihrer Verhinderung die regelmäßigen Vertreter zu bestimmen (vgl. BGHSt 3, 353). Das Präsidium darf es nicht dem Vorsitzenden überlassen, wen er im Einzelfall als Vertreter heranzieht. Der beauftragte Richter ███ hat also auf Grund einer Geschäftsordnung an der Verhandlung mitgewirkt, die das Gesetz verletzt. Die Strafkammer war daher nicht ordnungsmäßig besetzt. Die hierauf gestützte Rüge der Revision nötigt dazu, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, so dass es dahingestellt bleiben kann, ob die Strafkammer, wie die Revision meint, auch aus anderen Gründen nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen ist.

Bei dieser Sachlage bedürfen die übrigen Revisionsrügen keiner Erörterung. Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.