Revision: Aufhebung der Einstufung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Joan █████ aus ██ am Main, geboren am ██████████ 1914 in [REDACTED] (Rumänien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Diebstahls i. R.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Dr. Dotterweich Bundesrichter,

Dr. Schalscha Bundesrichter,

Dr. Menges Bundesrichter,

Hoepner Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 30. November 1954 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen versuchten Diebstahls im Rückfall verurteilt. Hiergegen hat der Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt mit dem Vermerk „vorsorglich“.

Nach der Sachlage wollte er hiermit aber nicht zum Ausdruck bringen, dass er den Bestand des Rechtsmittels an eine Bedingung knüpfe, vielmehr nur sagen, dass er sich noch nicht schlüssig sei, ob die Revision durchgeführt werden solle. In der Hauptverhandlung hat den Angeklagten ein anderer Anwalt verteidigt. Der das Rechtsmittel einlegende Anwalt konnte demnach erst nach Erhalt der Sitzungsniederschrift und des Urteils beurteilen, ob die Revision Erfolg verspreche und ihre Durchführung zu empfehlen sei. Dass er sie davon abhängig machen wollte, ob auch die Staatsanwaltschaft Revision einlege, ist nach der Prozesslage nicht anzunehmen. Der an und für sich überflüssige Vermerk ist demnach unschädlich; die Revision ist zulässig (BGH in NJW 54, 243). Sie ist jedoch nur zum Teil begründet.

Die Strafkammer ist auf Grund einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweisführung überzeugt, dass der Angeklagte am 5. September 1954 gegen 21 Uhr in Bingen nach Beendigung eines Feuerwerks im Gedränge dem Metzger St[REDACTED] in die Gesäßtasche griff, um ihm die Geldbörse wegzunehmen. Zu Recht hat die Strafkammer darin einen versuchten Diebstahl gefunden. Insoweit ist das Rechtsmittel unbegründet.

Bedenken begegnen jedoch die Erwägungen zum Strafaussprach.

Die Rückfallsvoraussetzungen hat die Strafkammer zwar ohne Rechtsirrtum festgestellt. Fehl geht auch die Rüge, das Urteil lasse nicht erkennen, worauf die Strafkammer ihre Feststellung stütze, dass der Angeklagte sich als Jude ausgegeben habe, um sich dadurch Vorteile zu verschaffen. Auch sei nicht ausgeführt, worin die „materiellen Vorteile“, die er erstrebt und sich verschafft hat, bestanden. Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte sich als Jude ausgegeben und es fertiggebracht hat, als Angehöriger der jüdischen Religionsgemeinschaft anerkannt und dadurch der besonderen Hilfe der staatlichen Stellen teilhaftig zu werden. Dies genügt. Die Beweisanzeichen, auf die sie ihre Feststellung gründet, brauchte sie nicht anzuführen. Es bedurfte nach Lage der Sache auch keiner eingehenden Darstellung der erlangten Hilfe.

Zu Recht beanstandet aber die Revision, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, soweit es ihn als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher beurteilt.

Der Angeklagte beantragte nach Zustellung der Anklage, die ihm auch vorwarf, dass er keiner geregelten Arbeit nachgegangen sei, mit Schriftsatz vom 13. November 1954 (Bl. 39 d. A.) die Ladung verschiedener Personen als Zeugen dafür, dass er nach seiner Entlassung am 10. Juni 1954 bemüht war, Arbeit zu suchen. Der Vorsitzende lehnte mit Anordnung vom 23. November 1954 (Bl. 47 d. A.) ihre Ladung ab, da die Tatsache, die durch sie bewiesen werden solle, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Hiernach durfte der Angeklagte des Glaubens sein, das Gericht lege bei seinem Urteil der Frage, ob er sich um Arbeit bemüht habe, keine Bedeutung bei.

Demgegenüber stützt jedoch die Strafkammer die Annahme, der Angeklagte sei ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, auch darauf, dass er gar nicht den Willen habe, sich durch redliche Arbeit sein Brot zu verdienen. Dies durfte sie jedoch nicht, ohne zuvor die vom Angeklagten früher benannten Personen zu vernehmen und ihre Aussage zu würdigen; mindestens musste sie den Angeklagten darauf hinweisen, dass die Frage seiner Arbeitswilligkeit entgegen dem ablehnenden Bescheid des Vorsitzenden von Bedeutung sei, und ihn dadurch in die Lage versetzen, seinen Beweisantrag zu wiederholen oder weitere sachdienliche Anträge zu stellen (BGHSt 1, 51). Indem sie dies unterließ, hat sie ihre Aufklärungspflicht verletzt. Dieser Verfahrensfehler kann nach der Sachlage den Strafausspruch in der Annahme, der Angeklagte sei ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, beeinflusst haben. Das Urteil war daher insoweit aufzuheben; die Verurteilung wegen versuchten Rückfallsdiebstahls bleibt bestehen.

Der Angeklagte befindet sich in dieser Sache in Untersuchungshaft. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer daher auch zu prüfen haben, ob sie die Untersuchungshaft ganz oder teilweise auf die Strafe anrechnen will. Die Strafzumessungsgründe enthalten hierüber nichts, sodass nicht ersichtlich ist, ob die Strafkammer die Anrechnung erwogen und die Befugnis des § 60 StGB beachtet hat (BGHSt 3, 327, 330).