BGH: Freispruch wegen freiwilligen Rücktritts vom versuchten Totschlag; Bedrohung entfällt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 94/69

in der Strafsache gegen ██ aus ██, den Zimmermann Julius █, geboren am █████████ 1933 in █████, Kreis █████████, wegen Bedrohung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juni 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

██, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Bad Kreuznach vom 4. November 1968 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte schlug im Verlauf einer Auseinandersetzung in heftiger Erregung mit einem Beil gegen seinen Nachbarn █████. Er hatte die Absicht, ███████ zu treffen und zu verletzen. Diesem gelang es jedoch, durch eine schnelle Bewegung dem Beilhieb auszuweichen. Das Beil fuhr mit der Schneide etwa in Kopflöhe des ███ in eine Bohlenwand.

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten versuchten Totschlag zur Last. Das Schwurgericht hat ihn jedoch nur wegen Bedrohung mit einem Verbrechen nach § 224 StGB gem. § 241 StGB zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Die Voraussetzungen für eine Bestrafung wegen versuchten Totschlags hält es nicht für gegeben. Es sei, so ist im Urteil ausgeführt, nicht nachzuweisen, dass der Angeklagte mit dem Beilhieb █████████ töten wollen oder doch seinen Tod billigend in Kauf genommen habe. Unabhängig hiervon wäre für eine Verurteilung nach §§ 212, 43 StGB selbst dann kein Raum, wenn bedingter Tötungsvorsatz bejaht werden müsste; in diesem Fall nämlich bliebe der Versuch nach § 46 Nr. 1 StGB straflos, weil der Angeklagte aus freien Stücken davon abgesehen habe, weitere Beilhiebe gegen █████ zu führen.

Gegen das Urteil des Schwurgerichts hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie erstrebt weiterhin die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags. Ihr Rechtsmittel, mit dem sie Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, bleibt erfolglos, soweit es zu Ungunsten des Angeklagten eingelegt ist; es führt dagegen gem. § 301 StPO zum Freispruch des Angeklagten, weil ein Vergehen nach § 241 StGB nicht vorliegt.

I.

Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Schwurgericht es unterlassen hat, zu der Frage, ob der Angeklagte die möglichen Folgen seines Beilhiebes erkennen konnte, einen Sachverständigen zu hören. Sie sieht darin einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO.

Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil auf dem Fehlen des von der Revision vermissten Gutachtens das Urteil nicht beruhen kann. Das Gutachten hätte, wie auch die Staatsanwaltschaft nicht verkennt, allenfalls Bedeutung für die Frage haben können, ob der Angeklagte beim Zuschlagen mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat. Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an: Auch wenn dem Angeklagten, abweichend von der Auffassung des Schwurgerichts, Vorsatz in diesem Sinn zur Last zu legen wäre, bliebe sein Tötungsversuch gem. § 46 Nr. 1 StGB straflos. Das wird unten zu II noch zu erörtern sein.

Im Übrigen hatte die Staatsanwaltschaft selbst die Möglichkeit, dem in der Hauptverhandlung vernommenen Sachverständigen Dr. med. Braun alle ihr erforderlich erscheinenden Fragen zu stellen.

II.

Auch die vom Generalbundesanwalt vertretene Sachrüge ist, soweit sie sich gegen die Nichtverurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags richtet, nicht gerechtfertigt. Zwar ist die Begründung, mit der das Schwurgericht bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten verneint, angesichts der Feststellungen zum Tathergang nicht haltbar. Das braucht indessen im Einzelnen nicht erörtert zu werden; denn auch bei Annahme bedingten Tötungsvorsatzes bleibt doch der dann zu bejahende Totschlagsversuch des Angeklagten in jedem Fall deshalb straflos, weil der Angeklagte von diesem Versuch freiwillig zurückgetreten ist (§ 46 Nr. 1 StGB). Insoweit tritt der Senat der Auffassung des Schwurgerichts bei.

Fraglich könnte in diesem Zusammenhang nur sein, ob der Versuch des Angeklagten nach seinem gegen █████ geführten Beilhieb bereits beendet oder noch nicht beendet war. Das Schwurgericht nimmt zutreffend nichtbeendeten Versuch an.

Beendet wäre der Versuch allerdings dann gewesen, wenn der Angeklagte von vornherein nur die Absicht gehabt hätte, einen einzigen Beilhieb gegen █████ zu führen. Das aber ist nicht festgestellt und kann nach den gesamten Umständen auch nicht mehr festgestellt werden. Zu Gunsten des Angeklagten muss deshalb davon ausgegangen werden, dass er, als er mit dem Zuschlagen begann, in seiner Erregung überhaupt keinen festen Plan über Art und Ausmaß seines Vorgehens gegen ██████ gefasst hatte, vielmehr zunächst blindlings auf ██████ losschlug. In Fällen dieser Art hängt, wie der Senat in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 12. Februar 1969 (2 StR 537/68) im Einzelnen dargelegt hat, die Beantwortung der Frage, ob ein Versuch beendet war oder nicht, allein von den Vorstellungen ab, die sich der Täter nach seiner letzten Tathandlung von den Wirkungen seines bisherigen Tuns macht. Ist, wie im vorliegenden Fall, offenkundig, dass das bisherige Handeln nicht zu dem gewollten oder doch billigend in Kauf genommenen Erfolg geführt hat, und nimmt der Täter dann von weiterem auf den Erfolg gerichteten Handeln Abstand, obwohl er hierzu noch in der Lage wäre, so tritt er damit freiwillig vom noch nicht beendeten Versuch zurück; der Versuch bleibt dann nach § 46 Nr. 1 StGB straflos. Dem Täter soll, um schwereren Rechtsverletzungen vorzubeugen, die Möglichkeit gegeben sein, sein Handeln abzubrechen und dadurch den Eintritt des Erfolgs zu vermeiden.

III.

Nach diesen Grundsätzen müsste in Übereinstimmung mit der Auffassung des Schwurgerichts von einer Bestrafung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags auch dann abgesehen werden, wenn ihm direkter oder bedingter Tötungsvorsatz nachgewiesen wird. Der Angeklagte hat nach dem ersten gegen █████ geführten Beilhieb nicht weiter zugeschlagen, obwohl er nach den Feststellungen durch keine außerhalb seines Willens liegenden Umstände an weiterem Handeln gehindert war. Er ist danach in jedem Fall freiwillig vom Versuch zurückgetreten. Gleiches müsste auch für ein versuchtes Verbrechen nach § 224 StGB gelten.

Dagegen konnte die Verurteilung des Angeklagten wegen Bedrohung keinen Bestand haben. Unbeschadet aller sonstigen Voraussetzungen scheidet sie hier schon deshalb aus, weil der Angeklagte den Beilhieb tatsächlich ausführte und ihn nicht etwa seinem Nachbarn ██████ nur ankündigte. Der Angeklagte hatte damit den Bereich der bloßen Bedrohung mit einem Verbrechen bereits verlassen. Das hatte zur Folge, dass nur noch eine Verurteilung wegen Versuchs oder Vollendung ebendieses Verbrechens hätte in Betracht kommen können. Für eine solche Verurteilung aber ist, wie oben dargelegt, nach den Feststellungen kein Raum.

IV.

Soweit schließlich der Angeklagte durch sein Vorgehen gegen █████ den Tatbestand des § 367 Abs. 1 Nr. 10 StGB verwirklicht hat, ist die Strafverfolgung verjährt (§ 67 Abs. 3 StGB).

Die Entscheidung über Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO n.F.