Abgelehnter Sachverständiger als Zeuge: Grenzen nach erfolgreicher Befangenheitsablehnung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja (jedoch nur zu Abschnitt 1 b) der Urteilsgründe)

StPO §§ 74, 85

Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit hindert nicht, ihn als Zeugen oder sachverständigen Zeugen über Tatsachen zu vernehmen, die ihm bei Durchführung des ihm erteilten Auftrages bekannt geworden sind. Sie verbietet nur, ihn als Zeugen zu den Schlussfolgerungen zu hören, die er aus jenen Tatsachen auf Grund seiner Sachkunde gezogen hat und auf die das Gericht für die Urteilsfindung angewiesen ist.

BGH, Urt. v. 7. Mai 1965 – 2 StR 92/65 – LG Wuppertal

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

1.) den Stadtsekretär Werner Karl ███ aus ████████, dort geboren am ███████ 1911, ███, geborene ███,

2.) die Sekretärin Else ███, geboren ██████████ 1911 in ██, wegen schwerer Kuppelei u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 5. Mai 1965 in der Sitzung vom 7. Mai 1965, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. ████ ██, Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellter ██

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 8. Juli 1964 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hatte durch Urteil vom 28. Juni 1963 den Angeklagten Werner ███ wegen Unzucht mit einer Abhängigen und wegen schwerer Kuppelei zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und einer Woche sowie seine Ehefrau, die Angeklagte Else ███, wegen schwerer Kuppelei zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf die Revisionen der Angeklagten hob der erkennende Senat das Urteil wegen eines Verfahrensverstoßes (Verletzung der Aufklärungspflicht) auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Dieses hat nunmehr die Angeklagten wiederum für schuldig befunden und auf die gleichen Strafen wie im ersten Urteil erkannt.

Die hiergegen gerichteten Revisionen, mit denen die Angeklagten das Verfahren beanstanden und die Sachbeschwerde erheben, haben keinen Erfolg.

1./ Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind nicht verletzt worden. Die Behauptung, die Öffentlichkeit sei durch den Beschluss vom 24. (nicht 19.) Juni 1964 nur für die Dauer der Vernehmung der Zeugin Rosemarie ██████ ██████████████ ausgeschlossen worden, wird durch die gerichtliche Niederschrift widerlegt, ausweislich deren der Ausschluss schlechthin angeordnet und nicht auf einen einzelnen Prozessvorgang beschränkt wurde.

Unbegründet ist auch der Einwand, die Öffentlichkeit hätte, wenn sie für die ganze Verhandlung ausgeschlossen worden wäre, zumindest bei der Vernehmung solcher Zeugen wiederhergestellt werden müssen, deren Aussagen sich nur auf Tatsachen bezogen hätten, bei denen keine Frage in Betracht gekommen oder gestellt worden sei, die auch nur in einem entfernten Zusammenhang mit dem Begriff der „Sittlichkeit“ hätte stehen können. Die Ausschließung der Öffentlichkeit steht im Ermessen des Gerichts. Für eine rechtlich fehlerhafte Handhabung dieses Ermessens ist nichts ersichtlich. Vielmehr war der Ausschluss für die gesamte Dauer der Verhandlung bei der Art der gegen die Angeklagten erhobenen Schuldvorwürfe durchaus sachgerecht. Dass bei der Erörterung der den Beschuldigungen zugrunde liegenden Ereignisse in der Hauptverhandlung auch Tatsachen zur Sprache kamen, die jene Geschehnisse nicht unmittelbar betrafen, und dass dazu einzelne Zeugen vernommen wurden, gab zu einer zeitweisen Wiederherstellung der Öffentlichkeit keinen begründeten Anlass. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die Prozessbeteiligten, insbesondere sie selbst, nicht nur Fragen an die Zeugen richten, sondern auch zu den Aussagen Stellung nehmen und dabei ohne weiteres auf die Vorgänge zurückgreifen konnten, deren Behandlung in öffentlicher Sitzung wegen Gefährdung der Sittlichkeit unangebracht war.

b) Das Landgericht war rechtlich nicht gehindert, den Medizinalrat a. D. Dr. Leu, der zunächst als Sachverständiger zugezogen worden war, in dieser Eigenschaft aber nach Erstattung seines Gutachtens in der Hauptverhandlung von den Angeklagten mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wurde, als Zeugen darüber zu hören, wie die von ihm zwecks Beurteilung der Glaubwürdigkeit untersuchte Rosemarie ████ ihm das sog. Tatgeschehen geschildert hatte. Dass ein in einer Strafsache abgelehnter Sachverständiger in demselben Verfahren als Zeuge oder als sachverständiger Zeuge vernommen werden darf, ist allgemein anerkannt und wird auch von den Revisionen nicht in Zweifel gezogen. Unter Berufung auf Sarstedt in Löwe-Rosenberg, StPO 21. Aufl. Anm. 9 zu § 74 meinen sie jedoch, eine Zeugenvernehmung sei nur insoweit zulässig, als der abgelehnte Sachverständige unabhängig von seiner Bestellung Beobachtungen gemacht habe oder sich die während seiner Tätigkeit gemachten Beobachtungen auf Tatsachen bezögen, die außerhalb seiner Sachverständigenbeurteilung gelegen hätten.

Diese Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zwar mag ein Prozessbeteiligter, vor allem ein Angeklagter, der einen Sachverständigen mit Erfolg als befangen abgelehnt hat, befürchten, die Einstellung des Sachverständigen, die zu der Ablehnung geführt hat, könne sich möglicherweise auch auf dessen Zeugenaussage auswirken. Das rechtfertigt jedoch nicht, ihn deshalb als Zeugen hinsichtlich der Wiedergabe von Wahrnehmungen über solche Tatsachen auszuschließen, die ihm zufolge seiner Heranziehung als Sachverständiger bekannt geworden sind. Das Gesetz sieht die Möglichkeit, einen Zeugen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen und damit als Beweismittel auszuschalten, nicht vor; vielmehr kann und darf jede nicht am Verfahren als Beschuldigter oder Mitbeschuldigter beteiligte Person, die nicht von einem ihr etwa zustehenden Aussage- oder Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch macht, als Zeuge über alle Tatsachen gehört werden, die Gegenstand ihrer sinnlichen Wahrnehmung waren.

Danach ist hier weder von Bedeutung, bei welcher Gelegenheit und auf welche Weise sie ihre Beobachtungen gemacht hat, noch kommt es darauf an, in welcher Beziehung sie zu dem Gegenstand des Verfahrens und zu den daran Beteiligten, insbesondere zu dem Angeklagten, gestanden hat und steht. Ganz gleich, ob sie mit diesem verwandt oder verschwägert, ob sie ihm freundlich oder feindlich gesonnen, ob sie an dem Ausgang des Verfahrens, etwa als Verletzter, als Tatbeteiligter oder als ein mit den Ermittlungen Betrauter, interessiert ist, eine Befangenheit, die sich aus ihrer Einstellung zu Tat und Täter ergeben könnte, hindert die Anhörung als Zeuge nicht. Das Gesetz belässt die Beurteilung solcher Befangenheit im Bereich der freien Beweiswürdigung.

Deshalb kann auch die Besorgnis der Befangenheit, die Anlass zur Ablehnung eines Sachverständigen gegeben hat, nicht dazu führen, diesen als Zeugen oder als sachverständigen Zeugen insoweit auszuschließen, als es sich um die Wiedergabe der ihm bei Durchführung des Auftrages bekannt gewordenen Tatsachen handelt. Sie können und dürfen mit zum Inhalt der Zeugenvernehmung gemacht werden, weil sie Gegenstand seiner sinnlichen Wahrnehmung gewesen sind. Dass die Wahrnehmung erst durch die Berufung zum Sachverständigen ermöglicht wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung; denn die Zulässigkeit der Vernehmung einer Person als Zeuge ist nicht davon abhängig, wie sie ihre Kenntnis erlangt hat. Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen hindert daher nicht, ihn als Zeugen oder als sachverständigen Zeugen über die von ihm im Rahmen seines Auftrages ermittelten Tatsachen zu vernehmen; sie verbietet nur, dass er weiterhin als Sachverständiger im Verfahren mitwirkt. Er darf also sein Gutachten nicht als Zeuge erstatten und darf deshalb als solcher nicht zu den Schlussfolgerungen gehört werden, die er aus jenen Tatsachen auf Grund seiner Sachkunde gezogen hat und auf die das Gericht für die Urteilsfindung angewiesen ist, weil ihm insoweit die eigene Sachkunde fehlt. Wohl aber darf der neue Sachverständige die Zeugenaussage des abgelehnten Sachverständigen für die eigenen Schlussfolgerungen verwerten und zur Grundlage seines Gutachtens machen.

Mit dieser Auffassung werden vor allem die „lastigen“ Folgen vermieden, die Sarstedt aaO Anm. 4 zu § 85 aufzeigt, indem er die nach seiner Meinung gegebene Unverwertbarkeit von Beobachtungen erwähnt, die ein abgelehnter Sachverständiger bei einem gemäß § 81 StPO in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesenen Beschuldigten angestellt hat. Dass solche Wahrnehmungen – man denke auch an die Beobachtungen eines Arztes bei einer Leichenöffnung – nur deshalb, weil dieser in dem Verfahren als Sachverständiger ausscheidet, unverwertbar sein sollen, wäre umso weniger erträglich, als sich, was häufig übersehen wird, diese als lastig bezeichneten Folgen nicht immer zugunsten, sondern ebenso zum Nachteil eines Angeklagten auswirken können.

Der Einwand der Revisionen, Dr. Leu habe sich bei seiner Zeugenvernehmung nicht auf eine sachliche Wiedergabe der ihm gegenüber gemachten Angaben der Rosemarie ████ beschränkt, sondern habe deren Aussageverhalten durch Bemerkungen wie „im einzelnen sehr flüssig vorgetragen; die Dinge kamen bedächtig, langsam“ erläutert, geht schon deshalb fehl, weil derartige Erläuterungen im Urteil nicht berücksichtigt worden sind. Abgesehen davon würde es sich bei den „kommentierenden Bemerkungen“, wie die Revisionen sie nennen, ebenfalls um die Bekundung von Wahrnehmungen handeln, die jeder Vernehmende und nicht nur ein Sachverständiger auf Grund seiner Sachkunde hätte machen können, mag ein solcher auch mit Rücksicht hierauf das Aussageverhalten der zu untersuchenden Person besonders genau beobachten, übrigens ein Umstand, der seinen Bekundungen im allgemeinen den Grad erhöhter Zuverlässigkeit verleiht.

c) Zu Unrecht beanstanden die Revisionen, dass die Jugendkammer dem Zeugen Landgerichtsrat Dr. █ vor dessen Vernehmung die von ihm als Berichterstatter in der ersten Hauptverhandlung verfassten schriftlichen Aufzeichnungen zugänglich gemacht hat, ohne ihn zuvor „über seine Erinnerung“ zu hören. Wie die Beschwerdeführer selbst vortragen, hat der Zeuge auf Befragen der Verteidigung erklärt, er habe ohne die Notizen keine Erinnerung mehr daran gehabt, auf welche Zeit sich die damalige Einlassung des Angeklagten Werner ███ über die Ausübung des ehelichen Verkehrs bezogen habe. Bei dieser Sachlage war das Gericht nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dem Zeugen vor seiner Vernehmung die Aufzeichnungen auszuhändigen, damit er sich ihrer als Gedächtnisstütze bedienen und dadurch sein Erinnerungsbild auffrischen konnte, um so seinen Obliegenheiten als Zeuge hinreichend gerecht zu werden (vgl. BGHSt 1, 4, 8).

d) Ebensowenig greift der Einwand durch, die Aussage des Landgerichtsrats Dr. █ hätte bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden dürfen, weil in der ersten Hauptverhandlung bei der Vernehmung der Angeklagten zur Sache „fundamentale“ Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Abgesehen davon, dass schon zweifelhaft ist, ob insoweit die Revisionsbegründung den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, da sie nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen anführt, sondern hierzu nur auf die Rechtfertigungsschrift des ersten Revisionsverfahrens verweist, ist die Meinung der Beschwerdeführer jedenfalls sachlich unzutreffend. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die damals von ihnen vorgebrachten Beanstandungen gegen die Art und Weise, wie die Vernehmung der Angeklagten zur Sache in der ersten Hauptverhandlung durchgeführt worden ist, zum Erfolg geführt hätten. Selbst wenn man nämlich mit den Revisionen hiervon ausgeht, durften über jene von den Angeklagten gemachten Angaben Feststellungen in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden. Der – angebliche – Verfahrensfehler mochte sich auf den Bestand des ersten Urteils auswirken, weil die diesem zugrunde gelegten Einlassungen der Angeklagten möglicherweise unvollständig waren und weil deshalb offen blieb, ob der Sachverhalt zureichend geklärt worden war. Der Mangel machte aber jene Äußerungen der Angeklagten nicht schlechthin ungeschehen und führte auch nicht zu einem Verwertungsverbot, wie es § 136a StPO für Erklärungen vorsieht, die ein Beschuldigter unter den dort genannten Hinwirkungsmitteln abgibt. Die Jugendkammer war daher berechtigt und im Hinblick auf die von den Revisionen hervorgehobene Aufgabe, „die gesamte Anklage neu zu überprüfen“, auch verpflichtet, frühere Äußerungen der Angeklagten heranzuziehen, um davon in der neuen Hauptverhandlung abweichende Einlassungen auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können.

e) Dass die in § 63 StPO vorgeschriebene Belehrung der Zeugin Elke ████ über das ihr als Nichte der Angeklagten Else ███ zustehende Zeugnisverweigerungsrecht unterblieben ist, trifft ausweislich der gerichtlichen Niederschrift zu. Richtig ist auch, dass, wie die Revisionen vorbringen, die Aussage der Zeugin Elke █████ und zwar als eidliche, in den Urteilsgründen mit angeführt ist. Diese lassen indessen deutlich erkennen, dass es sich bei den Erörterungen, in denen die Bekundungen der Zeugin Elke █████ erwähnt werden, um rein zusätzliche Erwägungen zu einem Beweisthema handelt, das außerhalb des Kernbereichs der gegen die Angeklagten erhobenen Schuldvorwürfe lag und das im Hinblick auf die allgemeine Beweislage ohne maßgebliche Bedeutung für die Urteilsfindung war. Das Landgericht bringt nämlich wiederholt, auch in dem hier in Betracht kommenden Urteilsabschnitt, zum Ausdruck, dass eine Beeinflussung der Zeugin Rosemarie ███████ durch dritte Personen mit dem Ziel, die Angeklagten zu Unrecht zu belasten, schon deshalb ausscheide, weil das Mädchen gar nicht in der Lage sei, eine ihr eingestudierte Aussage über Jahre hinweg aufrechtzuerhalten, ohne in maßgeblichen Punkten zu versagen. Das war der für die Überzeugungsbildung der Jugendkammer letztlich entscheidende Umstand. Deshalb kann mit Sicherheit verneint werden, dass das Landgericht bei den Erwägungen, die nur ein von den Angeklagten lediglich vermutetes und dazu im Urteil schon aus anderen Gründen als wenig gewichtig erachtetes Motiv zu einer Falschbezichtigung durch Rosemarie ██ ███ Gegenstand hatten, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es die Aussage der Zeugin Elke █████ als uneidliche gewertet hätte.

f) Dafür, dass der Zeuge ███ vom Gericht in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise beeinflusst worden sei, seine Aussage oder den Eid zu verweigern, fehlt nach dem eigenen Vortrag der Revisionen jeder Anhalt. Dass die Vorhaltungen und Belehrungen wiederholt und besonders eindringlich gestaltet wurden, besagt nicht, dass sie einem anderen Zweck gedient haben als dem, eine wahrheitsgemäße Aussage zu erzielen und zugleich den Zeugen vor der Leistung eines Falscheides zu bewahren. Im Übrigen hat der Zeuge seine Aussage beschworen, so dass auf ihn die Ermahnungen des Gerichts wie auch die angebliche Drohung des Staatsanwalts, er könne einen Zeugen im Gerichtssaal verhaften, ohne Einfluss geblieben sind.

Dass das auf die nachhaltigen Belehrungen zurückzuführende Verhalten des Zeugen vor der Eidesleistung bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit seiner Aussage durch die Jugendkammer in einer Weise gewürdigt worden sei, die mit dem tatsächlichen Geschehen nicht übereinstimme, ist nicht dargetan. Der von den Revisionen angeführte Satz der Urteilsgründe (S. 50 UA), der Zeuge habe auf die wiederholte eindringliche Mahnung, im Falle seiner Schuld von dem Recht der Aussageverweigerung Gebrauch zu machen, schließlich gebeten, ihm Gelegenheit zu geben, mit seinem Anwalt zu sprechen, steht zu dem, was hierzu in der Revisionsbegründung vorgetragen ist, nicht in Widerspruch. Zwar mag die von den Revisionen behauptete Äußerung des Vorsitzenden, ein vernünftiger Rechtsanwalt würde dem Zeugen verständlich raten, die Aussage zu verweigern, diesen zu der Erklärung veranlasst haben, er würde seinen Anwalt gern um Rat fragen. Gleichwohl kommt, unabhängig davon, was den Zeugen zu dieser Erklärung bewogen hat, darin die Bitte zum Ausdruck, ihm Gelegenheit zu einer Rücksprache mit seinem Anwalt zu geben. Soweit der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat dazu weitere, in der Revisionsbegründungsschrift nicht enthaltene tatsächliche Angaben gemacht hat, mussten diese gemäß §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 345 Abs. 1 StPO unberücksichtigt bleiben.

Mit der Behauptung, die eidliche Aussage habe durch die Art und Weise der Vorhaltungen an Wert verloren, können die Beschwerdeführer nicht gehört werden, weil sie im Revisionsrechtszug nicht nachprüfbar ist. Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet gemäß § 261 StPO allein der Tatrichter.

2./ In sachlich-rechtlicher Hinsicht hat die Nachprüfung des Urteils weder zur Schuldfrage noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Ihre Verurteilung wird von den Feststellungen getragen. Was die Revisionen im einzelnen einwenden, geht fehl. Zunächst trifft es nicht zu, dass das Urteil auf der Auffassung der Jugendkammer beruhe, es sei für das vorliegende Verfahren unerheblich, ob die Zeugin Rosemarie ██████ den Zeugen ███ zu Unrecht oder der Wahrheit gemäß unzüchtiger Handlungen beschuldigt habe. Der Würdigung des Falles ███ ist zwar in den Urteilsgründen zunächst die Stellungnahme des Sachverständigen Professor Dr. Undeutsch vorangestellt, der die Frage für bedeutungslos gehalten hat, weil Gegenstand der Beurteilung nicht die Glaubwürdigkeit eines Menschen schlechthin sei, sondern die Glaubhaftigkeit einer konkreten Aussage, deren Analyse den Schluss auf den Wahrheitsgehalt der betreffenden Angaben selbst dann zulasse, wenn sie im Übrigen ein ungünstiges Bild der Zeugin ergebe. Auch hat die Jugendkammer erklärt, den Ausführungen sei beizutreten. Sie hat jedoch zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Auffassung ihrer Beurteilung nicht zugrunde gelegt habe und sie deshalb auch nicht näher erörtere, weil sie, unabhängig davon, zu der Überzeugung gelangt sei, dass Rosemarie ███████ auch im Falle ███ die Wahrheit gesagt habe. Damit gehen alle Ausführungen fehl, mit denen die Revisionen darzutun versuchen, das Urteil habe diesem Fall deswegen jede Bedeutung abgesprochen, weil es nicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit, sondern nur auf die Analyse der konkreten Aussage ankomme.

Unrichtig ist auch die Behauptung, das Landgericht sei bei seinen Darlegungen zum Fall ███ einem Kreisschluss erlegen. Sicher sollte die Erörterung dieses Falles dazu dienen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Rosemarie ██████ zu überprüfen. Deswegen war es der Jugendkammer aber nicht verwehrt, hierbei die sonstigen, auf anderem Wege festgestellten und für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit maßgeblichen Umstände mit zu berücksichtigen. Dazu gehörten auch die von dem Sachverständigen dargelegten, in der Person des Mädchens liegenden Voraussetzungen, die gegen das Ersinnen, Vorbringen und Durchhalten einer bewussten Falschbezichtigung sprachen. Dass die Wendung, solche Voraussetzungen fehlten bei dem Mädchen, nicht so, wie die Beschwerdeführer meinen, zu verstehen ist, lassen die ihr folgenden, eingehenden Ausführungen des Urteils deutlich erkennen. Sie wären nämlich bei einer Auslegung, wie sie die Revisionen jener Wendung geben, überflüssig gewesen.

Im Übrigen war im Fall ███ nicht Beweisthema, ob Rosemarie ███ in der Lage war, eine bewusste Falschbezichtigung zu ersinnen, vorzubringen und durchzuhalten, sondern ob der Zeuge ███ die von ihr behaupteten unzüchtigen Handlungen vorgenommen hatte. Zu welchen Schlüssen der Nachweis des Gegenteils hätte führen können, ist eine andere Frage.

Das Vorbringen der Revisionen zur Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer Kuppelei bedarf im einzelnen keiner Beantwortung. Die Feststellungen des Urteils hierzu sind weder unvollständig noch geben sie sonst zu irgendwelchen Zweifeln Anlass. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist offensichtlich unbegründet.