Aussetzung nach §27 JGG nicht gleich Aussetzung der Vollstreckung (§23 Abs.3 Nr.2 StGB)

Die frühere Aussetzung der Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe (§ 27 JGG) ist nicht gleichbedeutend mit der Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe i. S. des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 8. November 1955 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen ███ ████████████ Werner H. aus K. (M.); dort geboren am [REDACTED], wegen versuchter Verleitung von Kindern zur Unzucht usw.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. April 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ ██ als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ███████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen tateinheitlicher versuchter Verleitung von Kindern zur Unzucht und Beleidigung zu neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision macht die Nichtbeachtung der Aufklärungspflicht geltend und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.

1. Die Strafkammer hat die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten auf Grund des Eindrucks, den sie während der Hauptverhandlung von seiner Persönlichkeit gewonnen hat, und des sie überzeugenden Gutachtens des medizinischen Sachverständigen bejaht. Dabei hat sie in Betracht gezogen, daß der Jugendrichter im November 1953, als der Angeklagte zum zweiten Male wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses angeklagt war, „die besondere psychische Situation des fast tauben 18-jährigen Angeklagten“, der nur unter Schwierigkeiten in normaler Weise mit dem weiblichen Geschlecht in Beziehung treten konnte, berücksichtigt und § 51 Abs. 2 StGB für anwendbar gehalten hat. Nachdem der Angeklagte in jener Gerichtsverhandlung nachdrücklich auf das Unerlaubte seiner Tat hingewiesen worden war, seine Entwicklung gewisse Fortschritte gemacht und er hier und da – auch auf sexuellem Gebiet – Kontakt zu Mädchen gewonnen hatte, hat das Landgericht jetzt in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen die Überzeugung gewonnen, daß der zur Zeit der Tat 21-jährige Angeklagte fähig war, das Unerlaubte seines Tuns einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Die Revision hält die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für verletzt, weil die Strafkammer sich hierbei auf das Gutachten des Sachverständigen gestützt hat, ohne ein Obergutachten einzuholen; dazu behauptet der Verteidiger, er habe in seinem Schlußvortrag ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er das Gutachten nicht für überzeugend halte und in diesem Fall ein Obergutachten heranzuziehen sei. Diese Rüge geht fehl: Daß ein Gutachten, das den Angeklagten oder seinen Verteidiger nicht überzeugt, verpflichtet den Tatrichter nicht zur Einholung eines Obergutachtens. Die Urteilsgründe geben auch keinen Anhalt dafür, daß der Sachverständige von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, daß sein Gutachten Widersprüche enthalten hat oder daß sich dem Tatrichter aus einem anderen Grunde die Notwendigkeit eines Obergutachtens hätte aufdrängen müssen. Laut Sitzungsniederschrift hatten der Angeklagte und sein Verteidiger nach der Vernehmung des Sachverständigen erklärt, daß sie auf die Stellung weiterer Anträge zur Beweisaufnahme verzichteten. Daß ein solcher Antrag im Schlußvortrag des Verteidigers ausdrücklich gestellt worden ist, behauptet auch die Revision nicht.

2. Die durch die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils ergibt Bedenken nur hinsichtlich der Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB. Nach dieser Vorschrift darf die Strafaussetzung zur Bewährung nicht angeordnet werden, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inlande erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist. Hier aber war gegen den Angeklagten noch nicht auf eine Freiheitsstrafe erkannt worden, vielmehr hatte der Amtsrichter in Köln als Jugendrichter im November 1953 die Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe auf die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt. Voraussetzung dafür war nach §§ 105 Abs. 1 und 27 JGG, daß nicht mit Sicherheit beurteilt werden konnte, ob in der Straftat des damals nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstehenden Angeklagten schädliche Neigungen von einem Umfange hervortreten waren, die eine Jugendstrafe erforderlich machten. In diesem Falle also war noch unentschieden, ob eine Freiheitsstrafe verhängt werden würde, während § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB eine rechtskräftig erkannte Strafe dieser Art voraussetzt. Diese Vorschrift ist also schon nach ihrem Wortlaut hier nicht anwendbar. Der Wortlaut ist hier besonders bedeutsam, weil das 3. Strafrechtsänderungsgesetz, auf dem die heutige Fassung des § 23 StGB beruht, und das Jugendgerichtsgesetz, dessen §§ 20–26 ebenfalls ausführliche Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung enthalten, beide am 4. August 1953 verkündet worden sind. Darum ist nicht anzunehmen, daß die Vorschriften des einen Gesetzes nicht auf die des anderen abgestimmt sein sollten. Es muß somit als der ausgesprochene Gesetzeswille gelten, daß die Aussetzung der Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe nach § 27 JGG der Aussetzung der Vollstreckung einer bereits erkannten Freiheitsstrafe nach § 23 StGB nicht gleichgestellt werden soll.

Zu dem gleichen Ergebnis führt folgende Erwägung: Gewinnt der Jugendrichter nach Ablauf der Bewährungszeit des § 27 JGG nicht die Überzeugung, daß die in dem Schuldspruch mißbilligte Tat auf schädliche Neigungen von solchem Umfang zurückzuführen ist, daß eine Jugendstrafe erforderlich ist, so wird der Schuldspruch in dem abschließenden Erkenntnisverfahren nach § 30 Abs. 1 JGG getilgt. Das hat nach § 96 Abs. 1 Satz 2 JGG die Tilgung des Schuldspruchs im Strafregister und nach § 5 Abs. 2 StTilgG weiter zur Folge, daß auch der Rechtsnachteil des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei künftigen Straftaten entfällt (vgl. BGHSt 7, 58, 60).

Eine während der Bewährungszeit begangene neue Straftat, auf die möglicherweise schon das Allgemeine Strafrecht anzuwenden ist, hindert den Jugendrichter nicht grundsätzlich, den Schuldspruch zu tilgen. Betraf z. B. einen Diebstahl des Jugendlichen und war die während der Bewährungszeit begangene strafbare Handlung etwa ein Verkehrsvergehen, oder liegen sonst die aufeinanderfolgenden Straftaten auf wesentlich verschiedenen Gebieten, so ist sehr wohl denkbar, daß der Jugendrichter den Schuldspruch trotz der neuen Straftat tilgt. Wird nach der Tilgung des Schuldspruchs die Strafe für die zweite Straftat verhängt, so gilt, wie dargelegt, gemäß § 5 Abs. 2 StTilgG das Aussetzungsverbot des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht. Dann aber kann es nicht richtig sein, das Aussetzungsverbot gelten zu lassen, wenn zufällig die Strafe noch während der Bewährungszeit und vor der Entscheidung nach § 30 JGG verhängt worden ist.

Trotzdem bleibt das Urteil auch insoweit bestehen, als es dem Angeklagten die Strafaussetzung versagt. Nach § 23 Abs. 2 StGB darf sie nur angeordnet werden, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat oder einer günstigen Veränderung seiner Lebensumstände erwarten lassen, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Daß eine solche Erwartung berechtigt sei, hat die Strafkammer aber bedenkenfrei verneint. Denn sie hat das Vorliegen mildernder Umstände im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB gerade auch mit der Feststellung begründet, daß der Angeklagte „als Jugendlicher sehr zu seinem Nachteil nicht mit der, wie die nachträgliche Prüfung zeigt, bei ihm gebotenen Strenge behandelt worden ist, indem ihm zunächst eine Verwarnung erteilt und im zweiten Falle die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist“.

Das Landgericht hat ferner eine Gefängnisstrafe von neun Monaten u. a. darum für nötig gehalten, weil der Strafzweck der persönlichen Abschreckung beim Angeklagten nur durch eine empfindliche Freiheitsstrafe zu erreichen ist. Daß damit die Verhängung einer solchen Strafe gemeint war, ergibt sich aus den vorhergehenden Ausführungen. Somit war nach den Feststellungen des Landgerichts die Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 Abs. 2 StGB ausgeschlossen.