Revision gegen Verurteilung wegen Diebstahls und Anstiftung teilweise erfolgreich

In der Strafsache gegen den Schlosser Maxim Wy, ohne feste Wohnung, geboren am ███ 1914 in █████, 20 Zt. in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter pr. Arndt, Bundesrichter Dr. Willms als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ ███,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 16. November 1953 aufgehoben,

1.) soweit er wegen erfolgloser Anstiftung zu einem Verbrechen verurteilt ist; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; die Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen,

2.) mit den Feststellungen hinsichtlich der Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

3.) im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung zu Nr. 2 und 3 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls i. R., versuchten schweren Diebstahls i. R. und erfolgloser Anstiftung zu einem Verbrechen verurteilt. Seine Revision, die Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1.) Nach den Feststellungen entwendete der Angeklagte in der Nacht zum 3. Juli 1953 aus dem Altwarengeschäft der Frau ███████ in ████ mindestens sechs gebrauchte Herrenanzüge. Er gelangte in den Laden, indem er die Türfüllung und Scheibe der verschlossenen Eingangstür eintrat.

Ihre Überzeugung, dass der Angeklagte die Tat, die er bestreitet, begangen hat, stützt die Strafkammer u. a. darauf, dass sich am Tatort in der Türfüllung Fußspuren einer Gummisohle fanden, die nach dem Gutachten des Sachverständigen hochstwahrscheinlich von den Schuhen des Angeklagten stammen.

> „Das Karomuster der Schuhsohlen und das Muster der Tatortspur weisen etwa die gleiche Größe und Form auf. Der Größenunterschied von 0,1 mm auf der Sohle ist das Karo etwa 0,1 mm länger als auf der Spur. Dies erklärt sich daraus, dass Gummisohlen sich bei einem Druck etwas weiten.“

Diese Folgerung ist denkgesetzlich unmöglich. Die Spur ist bereits unter Druck entstanden und trotzdem ohne Druck um 0,1 mm kürzer als das Muster der Sohle. Ohne Druck müsste demnach das Karomuster der Sohle, von dem der Abdruck stammt, noch kürzer sein. Der Unterschied zwischen ihm und dem Muster der Schuhe des Angeklagten müsste noch größer als 0,1 mm sein.

Auf diesem sachlich-rechtlichen Fehler beruht auch der Urteilsspruch. Er konnte daher nicht bestehen bleiben. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer insoweit den Sachverhalt klären müssen.

2.) In der Nacht zum 3. Juli 1953 forderte der Angeklagte, wie das Urteil feststellt, den Zeugen ███ auf, mit ihm gemeinsam einen Einbruch zu machen. ███████ ließ sich zum Schein auf das Ansinnen ein. Beide gingen zu dem Altwarengeschäft der ███████████. Dort erklärte der Angeklagte, sie wollten die Scheibe der Tür einschlagen, in den Laden steigen und Anzüge und Schuhe entwenden, die ██ ███ Sicherheit bringen solle. ██████ bat ihn, noch etwas zu warten, da er sehen wolle, ob kein Schutzmann komme, und eilte dann zur Polizei. Inzwischen trat der Angeklagte in Ausführung seines Plans die Scheibe der verschlossenen Ladentür mit dem Fuß ein. Durch das Klirren des Glases wurde die Zeugin [REDACTED] geweckt; sie blickte aus dem Fenster. Dadurch sah sich der Angeklagte an der Fortführung seines Plans gehindert und entfernte sich.

Die Verurteilung wegen eines versuchten schweren Diebstahls ist nicht zu beanstanden. Auch die Rückfallvoraussetzungen sind zu Recht angenommen.

Dagegen bemängelt die Revision zutreffend die Anwendung des § 49a StGB als rechtlich fehlerhaft. § 49a StGB ist bei der strafrechtlichen Beurteilung eines Verhaltens nur zu berücksichtigen, wenn dieses nicht zu einer stärkeren Gefährdung des geschützten Rechtsguts geführt hat (BGHSt 1, 131, 241). Dies ist hier der Fall. Die gewollte Tat war der Einbruch, das gefährdete Rechtsgut das Eigentum der █████████. Der Angeklagte ist über die Aufforderung an ███ hinausgegangen und hat die geplante Tat auszuführen versucht. Damit entfällt die Anwendung des § 49a StGB. Der Angeklagte ist nur als Täter des versuchten Diebstahls zu bestrafen.

Nach Sachlage scheidet eine weitere Aufklärung aus. Das Revisionsgericht konnte daher selbst entscheiden. Der Eröffnungsbeschluss hatte in der Aufforderung an ███ eine selbständige Tat gesehen. Das angefochtene Urteil war insoweit aufzuheben und der Angeklagte freizusprechen.