Aufhebung wegen Nichtanwendung von §181a StGB; Zurückverweisung wegen Unterschlagung/Betrug

in der Strafsache gegen ██ den Elektromeister Paul █, geboren am █ 1912, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. April 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 18. Oktober 1956 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Nach den getroffenen Feststellungen führte die Zeugin LC__ dem Angeklagten von September 1948 bis August 1952 aus den Erträgnissen ihrer Gewerbsunzucht nach und nach insgesamt 32.090,— DM zu. Mit diesem Geld wollten sich beide, die seit dem Jahre 1942 miteinander verlobt waren, durch Ausbau des Elektrogeschäfts des Angeklagten eine gemeinsame Existenzgrundlage schaffen. Der Angeklagte sollte das Geld für die Zeugin in einer Kassette verwahren und nur für Neuanschaffungen und den Ausbau des Geschäfts verwenden. Er verbrauchte jedoch im genannten Zeitraum abredewidrig mindestens 24.500,— DM für seinen Lebensunterhalt. Überdies lernte er Ende 1951 die gleichfalls der Gewerbsunzucht nachgehende Zeugin PC__ kennen, knüpfte bald zu ihr ein intimes Verhältnis an und versprach ihr ebenfalls die Ehe. Dies alles verschwieg er der Zeugin LC__. Ihren Argwohn beschwichtigte er im █████████ 1952 mit der unwahren Angabe, seine Beziehungen zu der Zeugin ██ seien rein geschäftlicher Natur. Er nahm auch weiterhin Geldbeträge von der Zeugin LC__ entgegen und verbrauchte sie für sich. Erst im August 1952 erfuhr diese den wahren Sachverhalt und trennte sich von ihm. Der Angeklagte heiratete Ende 1954 die Zeugin ██ ████.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 12. April 1954 wegen eines Verbrechens der Zuhälterei nach § 181a StGB zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Auf seine Revision hatte der Bundesgerichtshof dieses Urteil wegen nicht ausreichender Feststellungen zur Frage der Ausbeutung und des Ausbeutungswillens aufgehoben und dabei auch auf die Gelegenheit zur Prüfung eines etwaigen Vermögensdeliktes hingewiesen. Nunmehr hat die Strafkammer den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung nach § 246 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit der Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts Revision eingelegt. Beide Revisionen führen zur abermaligen Aufhebung des Urteils.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1.) Zutreffend rügt die Revision die Nichtanwendung des § 181a StGB. Die Strafkammer hat von einer Verurteilung wegen Zuhälterei abgesehen, weil sie nicht mit hinreichender Sicherheit für nachgewiesen erachtet, dass der Angeklagte jeweils schon bei dem Empfang der einzelnen Geldbeträge beabsichtigt habe, die erhaltenen Beträge für seinen Lebensunterhalt zu verwenden, also den Vorsatz gehabt habe, die von der Zeugin LC__ betriebene gewerbsmäßige Unzucht als Erwerbsquelle auszubeuten. Damit setzt sie sich aber in Widerspruch zu ihren sonstigen Feststellungen.

Das gilt zunächst für die Zeit bis Ende 1951. Die Strafkammer geht von einem auf Unterschlagung gerichteten Gesamtvorsatz aus. Damit nimmt sie an, dass der Angeklagte von vornherein den Willen gehabt hat, sich mindestens einen Teil der ihm jeweils anvertrauten Geldbeträge zuzueignen. Das ist aber nichts anderes als die Absicht, jeweils die einzelnen Beträge zu einem Teil für den Lebensunterhalt zu verwenden, also die von der Zeugin LC__ betriebene gewerbsmäßige Unzucht als Erwerbsquelle auszubeuten.

Im besonderen Maße gilt dies aber für das Jahr 1952, nachdem der Angeklagte auch der Zeugin PC__ die Ehe versprochen hatte. Sofern der Angeklagte damit seine Absicht, die Zeugin LC__ zu heiraten, endgültig aufgegeben hatte, fehlte ihm jedenfalls von jetzt ab der Wille, mit den weiter von ihr noch eingehenden Geldern oder auch nur mit einem Teil von ihnen sein Geschäft als Grundlage für eine gemeinsame wirtschaftliche Existenz für sich und die Zeugin auszubauen. Diese Gelder hat er denn auch allein für sich in der Absicht entgegengenommen, sie für sich zu verwenden. Dann hat er aber auch bereits in dieser Sache ergangenen Revisionsentscheidung insoweit den Unzuchtsbetrieb der Zeugin LC__ aus eigennützigen Beweggründen ausgenutzt, d. h. sie ausgebeutet (RG DR 1941, 1202; BGH NJW 1953, 1923). Dass er seine wahre Absicht der Zeugin verschwiegen hat, ist unbeachtlich (RGSt 41, 340).

Bereits aus diesem Grunde kann das Urteil nicht bestehen bleiben.

2.) Die Revision führt aber auch noch aus einem anderen Grunde zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Die Strafkammer hat das Verhalten des Angeklagten für den gesamten Zeitraum als fortgesetzte Unterschlagung gewertet. Sie geht von einem wirksamen Verlöbnis zwischen ihm und der Zeugin LC__ und davon aus, dass dieses Verlöbnis jedenfalls solange fortbestanden hat, als sich der Angeklagte abredewidrig Geldbeträge zugeeignet hat. Wäre diese Ausgangsstellung richtig, so hätte die Strafkammer den Angeklagten nicht verurteilen dürfen, sondern das Verfahren gegen ihn mangels Strafantrags der Zeugin LC__ einstellen müssen (§ 260 Abs. 3 StPO). Denn die Unterschlagung gegen Angehörige, zu denen nach § 52 Abs. 2 StGB auch die Verlobte gehört, ist nach § 247 Abs. 1 StGB nur auf Antrag zu verfolgen, und zwar entgegen der Auffassung der Strafkammer ohne Rücksicht auf den Wert der zugeeigneten Sachen.

Inwieweit das Verhalten des Angeklagten für die Zeit bis Ende 1951 von einem auf Unterschlagung gerichteten Gesamtvorsatz getragen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Nach den getroffenen Feststellungen bestand jedenfalls in dieser Zeit ein ein gegenseitig ernstgemeintes Eheversprechen (Verlöbnis, BGHSt 3, 215/216), zwischen ihm und der Zeugin LC__, so dass eine Verurteilung wegen Unterschlagung nach dem Vorstehenden nicht in Betracht kommt. Entsprechend entfällt insoweit eine Verurteilung wegen Untreue (§ 266 Abs. 3 StGB).

Erhebliche Bedenken gegen die Annahme einer fortgesetzten Unterschlagung bestehen jedoch für die spätere Zeit, nachdem der Angeklagte auch der Zeugin ███ die Ehe versprochen hatte. Bei der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts hat die Strafkammer offensichtlich nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte dieses Eheversprechen der Zeugin LC__ verschwiegen und ihr, als sie argwöhnisch wurde, bewusst die Unwahrheit über seine Beziehungen zu der Zeugin PC__ gesagt hat. Sonst hätte sie geprüft, ob der Angeklagte die Zeugin LC__ in der geschehenen Weise nicht deshalb getäuscht hat, weil er sie auch weiterhin, obwohl er an eine Heirat mit ihr nicht mehr dachte, zur Hergabe von Geldbeträgen veranlassen wollte, wozu sie bei Kenntnis der wahren Zusammenhänge nicht mehr bereit gewesen wäre. Wollte der Angeklagte die ihm danach noch von der Zeugin übergebenen Geldbeträge von vornherein und ausschließlich für sich verwenden, so hätte die Strafkammer dieses Verhalten des Angeklagten in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des Betruges würdigen müssen. Dass der Angeklagte unter den gegebenen Umständen verpflichtet war, die Zeugin LC__ über die wahren Zusammenhänge aufzuklären und dass die Zeugin bei Kenntnis dieser Zusammenhänge dem Angeklagten keine weiteren Geldbeträge anvertraut hätte, steht nach den bisherigen Feststellungen außer Frage.

Hat aber der Angeklagte die Zeugin LC__ auf die beschriebene Weise betrogen, so würde sein Verhalten von diesem Zeitpunkt an nicht mehr von den ursprünglich gefassten, auf Unterschlagung gerichteten Gesamtvorsatz bestimmt sein, da es von einem neuen und andersgerichteten Willensentschluss getragen wird.

Für diese spätere Zeit steht einer Verurteilung wegen Betruges die Vorschrift des § 247 Abs. 3 StGB nicht entgegen. Eines Strafantrages der Zeugin LC__ bedurfte es in diesem Falle nicht (vgl. hierzu BGHSt 3, 215/216 mit weiteren Nachweisen).

II. Die Revision des Angeklagten

Dieselben Gesichtspunkte, die neben der Nichtanwendung des § 181a StGB der Revision der Staatsanwaltschaft zum Erfolg verholfen haben, führen auch zur Aufhebung des Urteils auf Grund der Revision des Angeklagten.

Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht. Die Entscheidung entspricht zur Revision der Staatsanwaltschaft dem Antrag des Oberbundesanwalts.