BGH: Aufhebung wegen fehlendem Hinweis bei Fortsetzungsbewertung und Fehler bei §20a StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Witwe Sybilla ████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████, in Untersuchungshaft, wegen Rückfalldiebstahls,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████████████ als Vertreter ███, Justizangestellter ██████████████ als ███ ██████████,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 14. August 1952 unter Verwerfung der Revision im Übrigen mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte im Falle 11 wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die jetzt 53 Jahre alte, mehrfach vorbestrafte Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Rückfalldiebstahls in 10 Fällen sowie wegen Betruges und Unterschlagung zu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Die Strafkammer hat dabei folgenden Sachverhalt als erwiesen zu Grunde gelegt:

In der Zeit von März 1950 bis Januar 1952 entwendete die Angeklagte in 9 Fällen Geld und andere Sachen bei Personen, die ihr Unterkunft gewährt hatten (Fälle 1 bis 8 und 10). Im Falle 2 ist sie außerdem wegen Betruges bestraft, weil sie auftragswidrig Geld für sich verwendete. Im Falle 9 ist sie wegen Unterschlagung verurteilt, weil sie ihr anvertrautes Geld für sich behielt. Im Falle 11 ist sie wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt, weil sie aus einem entsprechenden Gesamtvorsatz in 4 Einzelfällen Sachen von Kirchenbesuchern in Kirchen wegnahm.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

I. Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Bestimmungen.

Verfahrensrügen:

a) Im Falle 11 sind die 4 Kirchendiebstähle als fortgesetzte Tat gewertet, während der Eröffnungsbeschluss von 4 selbständigen Taten ausgeht. Ein Hinweis auf die rechtliche Veränderung gemäß § 265 StPO ist nicht erfolgt. Die darauf gestützte Rüge ist begründet. Der Übergang von Tatmehrheit zu fortgesetzter Tat ist eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes im Sinne des § 265 StPO (RGSt 20, 227).

Im Allgemeinen ist zwar die Annahme einer fortgesetzten Tat statt mehrerer selbständiger Taten für den Angeklagten günstiger, so dass er dadurch nicht benachteiligt wird. Im vorliegenden Fall kann sich der unter Verletzung von Verfahrensvorschriften festgestellte Fortsetzungszusammenhang mindestens bei der Strafzumessung nachteilig für die Angeklagte ausgewirkt haben, denn für die Beherbergungsdiebstähle ist jeweils eine Zuchthausstrafe von einem Jahr festgesetzt, während bei dem Kirchendiebstahl ausgeführt ist, dass der in diesem Fall festgestellte Fortsetzungszusammenhang, der eine erhebliche kriminelle Energie erkennen lasse, eine schärfere Strafe verlange, die auf zwei Jahre Zuchthaus festgesetzt ist. Diese Strafe ist dann bei Bildung der Gesamtstrafe als verwirkte schwerste Strafe zu Grunde gelegt. Das Urteil muss deshalb in diesem Falle aufgehoben werden, ohne dass die in diesem Fall erhobenen weiteren Verfahrensrügen einer Erörterung bedürfen.

b) Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils lässt keine Rechtsverletzungen zum Nachteil der Angeklagten erkennen.

In den Fällen 1 bis 8, 10 und 11 ist die Angeklagte wegen Diebstähle verurteilt. Insoweit liegen Rechtsfehler nicht vor. Insbesondere liegt im Falle 10 nicht etwa, wie die Revision meint, bei der Feststellung des Vorsatzes ein Verstoß gegen die Denkgesetze vor, weil die Angeklagte nach den späteren Ausführungen im Urteil schon vor dem Falle 10 den Entschluss gefasst habe, von Beherbergungsdiebstählen abzusehen und Kirchendiebstähle auszuüben. Die Strafkammer hat damit nicht festgestellt, dass der Angeklagten bei der Ausführung des Falles Nr. 10 der Vorsatz fehlte. Trotz des Entschlusses, in Zukunft Kirchendiebstähle auszuführen, konnte die Angeklagte daneben noch einen Beherbergungsdiebstahl ausführen. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat sie durch diese Tat wissentlich und vorsätzlich gehandelt.

Im Falle 2 ist auch die Verurteilung wegen Betruges statt wegen Unterschlagung nach den Feststellungen im Ergebnis gerechtfertigt. Hier gab der Zeuge ███ der Angeklagten, die für ihn wirtschaftete, 10 DM zum Einkaufen bzw. zum Bezahlen einer Schuld. Das Landgericht stellt fest, dass die Angeklagte das Geld in der Absicht entgegengenommen hat, es dem Auftrag zuwider für sich zu verwenden; diese Absicht habe sie dem ███ verschwiegen und damit einen Betrug begangen. Das Verschweigen als bloße Unterlassung steht auch beim Betrug dem Handeln nur dann gleich, wenn eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht (RGSt 69, 284; 70, 151, 154). Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen der Angeklagten und dem Zeugen ███ bereits ein solches Vertrauensverhältnis bestand, das eine Rechtspflicht der Angeklagten zur Offenbarung des bevorstehenden Treubruchs begründete. Denn dem steht die Feststellung entgegen, dass die Angeklagte nicht nur geschwiegen, also eine Offenbarung unterlassen hat, sondern durch ihr gesamtes Verhalten, durch Annahme des Geldes und des Auftrages, durch schlüssige Handlungen die nicht vorhandene Bereitschaft zur weiteren Betreuung des Zeugen und die nicht vorhandene Absicht redlicher Auftragserledigung vorgespiegelt hat. Dann sind aber alle Tatbestandsmerkmale des Betruges erfüllt. Die spätere Unterschlagung des Geldes ist straflose Nachtat (RGSt 15, 426).

In Falle 9 ist die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht zu beanstanden.

Im Falle 11 hat die Strafkammer die 4 Kirchendiebstähle zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst. Sachlichrechtlich sind dabei Rechtsfehler nicht erkennbar, denn der Begriff der fortgesetzten Handlung ist richtig verwertet. Der Ansicht der Revision, schon die seit April 1950 begangenen Taten (Nr. 4 bis 10) seien eine fortgesetzte Tat gewesen, stehen die für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen der Strafkammer entgegen, die in diesen Fällen einen von vornherein bestehenden Gesamtvorsatz nicht als erwiesen angenommen hat.

Die Strafzumessung enthält keine Verletzung des Strafrechts zum Nachteil der Angeklagten. Die Versagung mildernder Umstände unterlag dem pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichters. Er hat die für und gegen die Angeklagte sprechenden Gesichtspunkte abgewogen und dann mildernde Umstände versagt. Rechtsfehler bei Ausübung dieses Ermessens, die allein der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegen, liegen dabei nicht vor.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des § 20a StGB. Die Strafkammer hat die Angeklagte nicht als gefährliche Gewohnheitsverbrecherin angesehen, weil die Wirkungslosigkeit zeitlich beschränkter Freiheitsstrafen noch nicht erwiesen, sondern anzunehmen sei, dass die Angeklagte durch eine erhebliche Freiheitsstrafe von Wiederholung weiterer Straftaten abgeschreckt werde. Die Revision meint, die Strafkammer habe damit die Voraussetzungen der §§ 20a und 42e StGB verwechselt.

Die Revision ist begründet. Die Strafschärfung aus § 20a StGB ist gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher vorgesehen. Gefährlich ist ein Gewohnheitsverbrecher, wenn zu befürchten ist, dass er auch in Zukunft den Rechtsfrieden erheblich stören werde (RGSt 72, 259, 295). Maßgebend sind dafür das in der Hauptverhandlung gewonnene Bild und der Zeitpunkt der Hauptverhandlung. Denn der Tatrichter muss prüfen, ob die Angeklagte bei Erlass des Urteils eine gefährliche Gewohnheitsverbrecherin ist. Zwar muss der Tatrichter für die Gefährlichkeit das voraussichtliche zukünftige Verhalten des Täters vorausschauend bewerten. Aber dafür dürfen die Wirkung des Vollzuges der zu verhängenden Strafe und die Sachlage am Ende der Strafverbüßung nicht maßgebend sein, denn die Höhe der Strafe hängt gerade davon ab, ob die Angeklagte eine gefährliche Gewohnheitsverbrecherin ist (RGSt 72, 356). Die Begründung, mit der die Strafkammer die Gefährlichkeit hier verneint hat, ist deshalb fehlerhaft, so dass das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden muss. In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob die Angeklagte überhaupt nach ihrer Gesamtpersönlichkeit als Gewohnheitsverbrecherin zu bezeichnen ist.

Das Urteil entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.