BGH: Gesamtstrafenbildung nicht durch gnadenweise Aussetzung verhindert

Der Bildung einer Gesamtstrafe steht nicht entgegen, dass die frühere Strafe gnadenweise bedingt ausgesetzt ist.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 15. November 1954 aufgehoben, soweit eine Gesamtstrafe nicht gebildet ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte wurde vom Schöffengericht Bremen am 18. Mai 1954 wegen einer im August 1953 und einer weiteren am 5. Januar 1955 begangenen Abtreibung zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis verurteilt. Mit Verfügung vom 23. Juli 1954 setzte der Oberstaatsanwalt bei dem Landgericht Bremen die Strafe gegen Zahlung einer Buße von 400 DM bedingt bis zum 31. Juli 1956 aus.

Durch das angefochtene Urteil hat die Strafkammer den Angeklagten wegen eines in der Zeit vom 2. Januar 1951 bis 29. September 1952 begangenen Vergehens gegen das Opiumgesetz zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Bildung einer Gesamtstrafe unter Heranziehung der Einzelstrafen, die der durch das Urteil vom 18. Mai 1954 ausgesprochenen Gesamtstrafe zugrunde liegen, lehnte sie ab, da die Strafen nicht gleichartig seien. Die Strafaussetzung zur Bewährung bilde einen Teil der sachlich-rechtlichen Entscheidung und verändere den Charakter der Strafe, die damit eine andersartige Strafe werde als eine zur Bewährung nicht ausgesetzte Strafe. Eine Gleichartigkeit der Strafen sei auch nicht deshalb zu bejahen, weil die Strafe vom 18. Mai 1954 durch Verfügung des Oberstaatsanwalts bedingt ausgesetzt worden sei. Diese Aussetzung sei ein Gnadenakt, die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB dagegen ein Strafmittel besonderer Art. Die Bildung einer Gesamtstrafe würde zudem die durch den Oberstaatsanwalt verfügte Strafaussetzung durch ein Urteil „sanktionieren“ und damit unzulässigerweise in die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft eingreifen. Die Bildung einer Gesamtstrafe sei daher ausgeschlossen. Es sei auch nicht zuerst eine Gesamtstrafe zu bilden und dann über eine Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt, diese Erwägungen seien rechtsirrig. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs habe bereits entschieden, es stehe der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe nicht entgegen, dass die frühere Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt ist. Mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe entfalle diese Strafaussetzung (BGHSt 7, 180). Das Urteil hält für die Entscheidung der Rechtsfrage den Grundgedanken des § 79 StGB für maßgebend. Hiernach solle der Angeklagte, dessen mehrere Straftaten aus mehr oder weniger zufälligen Umständen in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht anders gestellt werden, als wenn alle Taten in einem und zwar dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären. Das Gericht, das die Gesamtstrafe bilde, habe nicht nur die rechnerische Aufgabe, aus den Einzelstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden, es müsse vielmehr die mehreren Straftaten nach ihrer Art und Schwere sowie nach der Persönlichkeit des Täters würdigen und hiernach sowohl die Gesamtstrafe festsetzen wie auch über Nebenstrafen, Nebenfolgen sowie Maßnahmen der Sicherung und Besserung befinden. Mit der Bildung der Gesamtstrafe verlören die Einzelstrafen und die mit ihnen zusammenhängenden Nebenstrafen und Maßnahmen ihre selbständige Bedeutung. Entsprechendes gelte auch für die Strafaussetzung zur Bewährung. Auch über sie habe nun das die Gesamtstrafe bildende Gericht neu zu entscheiden. Der Angeklagte dürfe dadurch, dass seine Tat in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werde, nicht benachteiligt, aber auch nicht bevorzugt werden. Diese sich aus dem Gesetz ergebenden Folgerungen könnten nicht mit Erwägungen über das Wesen und die systematische Stellung der Strafaussetzung zur Bewährung widerlegt werden. Das geltende Recht habe das herrschende Strafensystem durch den Einbau der Bewährungsstrafe noch nicht von Grund aus geändert, sondern nur eine Zwischenlösung getroffen.

Die Strafaussetzung zur Bewährung lasse das System der Freiheitsstrafen unberührt; sie gebe nur die Möglichkeit, in einem gewissen Rahmen die Vollstreckung kürzerer Freiheitsstrafen auszusetzen und sie zu erlassen, wenn der Verurteilte sich während der Bewährungszeit gut führe.

Der Senat tritt dieser Entscheidung bei. Ihre Erwägungen treffen erst recht zu, wenn, wie hier, die frühere Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt ist, das Gericht aber eine Strafaussetzung für die neu erkannte Strafe bewilligen möchte. Es ist unzulässig, dass die Strafkammer es ablehnt, eine Gesamtstrafe zu bilden, obwohl die Voraussetzungen des § 79 StGB vorliegen, nur um die von ihr ausgesprochene Strafe zur Bewährung aussetzen zu können. Dieses Verfahren widerspricht dem geltenden Recht. Es würde den Täter dadurch bevorzugen, dass er in verschiedenen Verfahren abgeurteilt wird, und unter Umständen eine Umgehung der in § 23 StGB für die Gewährung einer Strafaussetzung festgesetzten Strafgrenze ermöglichen.

Der Bildung einer Gesamtstrafe steht auch nicht entgegen, dass der Oberstaatsanwalt mit Verfügung vom 23. Juli 1954 die Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 18. Mai 1954 nach § 20 der in Bremen geltenden Gnadenordnung vom 6. Februar 1935 (DJ 203) bedingt ausgesetzt hat. Die Bedingung dieser Strafaussetzung ist, wie sich aus § 30 GnO klar ergibt, aufschiebender und nicht auflösender Natur (BGHSt 7, 186 [189]). Die Strafe ist daher noch nicht erlassen; damit sind die Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB gegeben.

Die Ansicht der Strafkammer, eine Gesamtstrafe scheide aus, da dadurch die durch den Oberstaatsanwalt verfügte Strafaussetzung durch ein Urteil „sanktioniert“ und unzulässigerweise in die Zuständigkeit des Oberstaatsanwalts, die ihm die Gnadenordnung gebe, eingegriffen werde, geht fehl. Sie geht offenbar davon aus, dass die bedingte Aussetzung der Einzelstrafe bei der Bildung der Gesamtstrafe bestehen bleibe und damit durch eine richterliche Entscheidung bestätigt werde.

Die Bildung einer Gesamtstrafe ist zwingend geboten, falls die Voraussetzungen des § 79 StGB vorliegen (RGSt 64, 413). Sie sind gegeben, wenn die früher erkannte Strafe noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen und die jetzt abgeurteilte Tat vor der früheren Verurteilung begangen ist; das Gesetz sieht keine Ausnahme vor für eine Strafe, deren Vollstreckung durch einen Gnadenakt aufgeschoben und deren Erlass bei guter Führung in Aussicht gestellt ist. Dies entspricht auch dem bereits angeführten Grundgedanken des Gesetzes, dass der Angeklagte durch eine Aburteilung seiner Taten in verschiedenen Verfahren nicht benachteiligt, aber auch nicht bevorzugt werden soll. Dies wäre aber der Fall, wenn trotz Vorliegens der Voraussetzungen die gnadenweise bedingt ausgesetzte Strafe nicht in die Gesamtstrafe einbezogen würde.

Mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe verliert die Einzelstrafe ihre selbständige Bedeutung. Sie geht in der Gesamtstrafe auf; nur diese kann noch vollstreckt werden, aber nicht mehr die Einzelstrafe als solche. Damit ist der gnadenweise bewilligten Strafaussetzung für die Einzelstrafe die Grundlage entzogen. Sie ist ohne weiteres hinfällig. Es gilt hier dasselbe, wie für die mit einer Einzelstrafe verknüpfte Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB (BGHSt 7, 180 [185]). Die Meinung des Oberlandesgerichts Hamm (JMBLNRW 52 S. 35), die bedingte Strafaussetzung müsse von der Gnadenbehörde widerrufen werden, da sonst die Gesamtstrafe in Höhe der gnadenweise ausgesetzten Einzelstrafe nicht vollstreckbar sei, trifft daher nicht zu. Der Angeklagte wird durch die Gesamtstrafenbildung in diesem Falle nach den oben dargelegten Gründen auch nicht zu Unrecht schlechter gestellt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.