Anstiftung setzt vorsätzlich handelnden Haupttäter voraus; Opiumerwerb nur bei begründeter Verschreibung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Otto W. aus BC, dort geboren am █████, wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Juli 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schallscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StGB §§ 48, 49, 50 Abs. 1. Eine Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe setzt voraus, dass der Haupttäter vorsätzlich handelt (gegen BGHSt 4, 355; 5, 47).

OpG §§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 1. Nur eine ärztlich begründete Verschreibung befreit von der Erlaubnispflicht nach §§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG.

OpG § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schließt den des § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpG aus (Gesetzeseinheit).

StGB § 23 Abs. 3 Nr. 2. § 23 Abs. 3 Nr. 2 ist nur anwendbar, wenn der Täter vor der Begehung der neuen Straftat wusste, dass die Vollstreckung einer früheren Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt worden ist.

StGB § 23 Abs. 3 Nr. 2. § 23 Abs. 3 Nr. 2 ist auch anzuwenden, wenn nur eine der einer Gesamtstrafe zugrundeliegenden Taten begangen ist, nachdem die Vollstreckung einer früheren Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt worden war.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 18. November 1954 1. dahin abgeändert, dass der Angeklagte schuldig ist eines Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in drei Fällen, eines fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 a) Verschreibungsverordnung, mit den Feststellungen aufgehoben, 2. a) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, 19 Abs. 1 a) Verschreibungsverordnung verurteilt ist, b) im Gesamtstrafausspruch.

II. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte, der rauschgiftsüchtig war, erwarb ohne Erlaubnis und ohne Bezugschein im Oktober 1951 von dem Apotheker █████ 25 bis 30 Ampullen Pantopon, im November 1951 von der Apothekerin ██ und im Dezember 1951 von der Apothekerin Ruth ███ jeweils 10 g Morphiumsubstanz. In der Zeit von Januar 1951 bis 9. Januar 1953 bestimmte der Angeklagte 10 Ärzte durch Überreden oder durch Vortäuschen von Nierenbeschwerden, ihm Pantopon zu verschreiben. Er erlangte dadurch insgesamt etwa 13.760 g Pantopon, die er ausschließlich zur Befriedigung seiner Sucht verwendete. Er war während dieser Zeit gesund und hatte keine Nierenbeschwerden. Er gab zum Teil einen falschen Namen an, auf den die Ärzte die Verschreibung ausstellten. Außerdem fälschte er 177 Pantoponverschreibungen, die für ihn bestimmt waren, und 14 Verschreibungen auf Pantopon und 8 auf Morphium, die für seine erkrankte Ehefrau von Dr. ████ ausgestellt worden waren, indem er jeweils 10 g Pantoponlösung in 20 g und 10 Ampullen Morphium in 20 Ampullen änderte. Die hierdurch von Apotheken erlangte Menge von Betäubungsmitteln verbrauchte er zum Teil für sich.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 OpG in drei Fällen zu Einzelstrafen von je 3 Wochen Gefängnis und wegen fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 a) VVO zur Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt.

Am 1. Juni 1951 hatte das Amtsgericht Bremen den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Das Landgericht in Bremen verurteilte ihn am 16. Januar 1952 wegen Betrugs in zwei Fällen und versuchten Betrugs zu Einzelstrafen von 2 und 3 Monaten Gefängnis und erkannte unter Einbeziehung der durch das Amtsgericht ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zwei Monaten auf eine Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis. Durch Verfügung des Oberstaatsanwalts vom 5. Januar 1953 wurde ihm für diese Strafe gnadenweise bedingte Strafaussetzung und Bewährungsfrist bis 30. Dezember 1955 bewilligt.

Unter Aufhebung dieser Gesamtstrafe hat die Strafkammer aus den dem Urteil des Landgerichts vom 16. Januar 1952 zugrunde liegenden Einzelstrafen von 1, 2 und 3 Monaten Gefängnis und den jetzt ausgesprochenen drei mal drei Wochen Gefängnis eine Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis gebildet. Die wegen der fortgesetzten Tat ausgesprochene Strafe von drei Monaten Gefängnis und die durch das Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 1. Juni 1951 ausgesprochene Gefängnisstrafe von zwei Monaten hat sie als Einzelstrafen bestehen lassen.

Der Angeklagte erhebt mit seiner Revision die Sachbeschwerde; er rügt insbesondere Verletzung des § 79 StGB. Das Rechtsmittel hat zum Teil begründet.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Annahme, der Angeklagte habe sich durch den Erwerb des Pantopons von dem Apotheker █████ sowie der Morphiumsubstanz von ███████ und von der Apothekerin ███ jeweils eines Vergehens gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht. Pantopon ist nach § 1 der 5. Unterstellungsverordnung zum Opiumgesetz vom 8. Oktober 1938 (Reichsgesetzblatt 1938 I S. 1350) diesem unterstellt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte gewusst, dass der Erwerb von Pantopon und Morphium ohne Erlaubnis verboten ist.

Er ist jedoch nur aus § 10 Abs. 1 Nr. 1, nicht auch aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpG vom 10.12.1929 (RGBl. I S. 215) zu verurteilen. Die Bezugscheimpflicht nach § 4 OpG ist entsprechend der früheren Regelung des Opiumgesetzes vom 30.12.1920 (RGBl. 1921 S. 2) nur dem auferlegt, der schon eine Erlaubnis nach § 3 OpG hat. Wer ohne Erlaubnis, damit in der Regel auch ohne Bezugschein, erwirbt, verstößt nur gegen die Erlaubnis-, nicht auch gegen die Bezugscheimpflicht. Zwischen § 10 Abs. 1 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpG besteht daher Gesetzeseinheit (RGSt 65, 59 und BGHSt 7, 248). Das Revisionsgericht konnte den Urteilsspruch selbst ändern.

Rechtlich bedenkenfrei ist auch die Annahme, der Angeklagte habe sich dadurch eines Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schuldig gemacht, dass er in der Zeit von Januar 1951 bis 9. Januar 1953 Pantopon von Apotheken mit Verschreibungen erwarb, die er durch Vortäuschen von Nierenschmerzen oder durch Erregung von Mitleid von verschiedenen Ärzten erhielt. Der Erlaubnis bedarf zwar nach § 3 Abs. 4 OpG nicht, wer Betäubungsmittel aus Apotheken auf Grund ärztlicher Verschreibung erwirbt. Die Strafkammer geht jedoch davon aus, dass dies nur für Verschreibungen gilt, die ärztlich begründet sind; sie folgt damit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 62, 369; 64, 145; 73, 92). Der Senat tritt dieser Auffassung bei; die gegenteilige Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg (MDR 1950 S. 177) hält er nicht für begründet. Das Reichsgericht stützt seine Entscheidung nicht auf Analogie; es entnimmt vielmehr im Wege der zulässigen Auslegung den fraglichen Bestimmungen, dass unter dem Begriff der ärztlichen Verschreibung nur eine solche zu verstehen ist, die entsprechend den Vorschriften der Verschreibungsverordnung vom 19. Dezember 1930 (RGBl. 1930 S. 635) ausgestellt und sachlich begründet ist, dass also eine nur äußerlich ordnungsgemäße Verschreibung nicht genügt. Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres vereinbar; sie allein wird auch seinem Sinn und Zweck gerecht, den Verkehr mit Rauschgiften auf das sachlich notwendige und somit gerechtfertigte Maß zu beschränken. Allerdings stellt die neue Fassung des Opiumgesetzes klar, dass der Arzt die Verantwortung für die sachliche Notwendigkeit der Verschreibung trägt. Deshalb darf aber dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe damit jeden Erwerb und jede Abgabe auf eine Verschreibung auch ohne Rücksicht auf die sachliche Notwendigkeit für erlaubt erklären wollen. Der Apotheker ist keineswegs von jeder Verantwortung befreit. Er muss zweifellos prüfen, ob eine echte Verschreibung vorliegt. Erkennt er oder hätte er erkennen müssen, dass die Verschreibung falsch oder gefälscht ist und gibt er trotzdem Betäubungsmittel hierauf ab, ist er wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Zuwiderhandlung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG strafbar. Seine strafrechtliche Verantwortung bleibt aber auch bestehen, wenn er erkennt oder hätte erkennen müssen, dass die Verschreibung erschlichen ist oder dass sie ihrem Inhalt nach der Umgehung der gesetzlichen Vorschriften dient.

Dass allein die ärztlich begründete Verschreibung vom Erlaubniszwang befreit, ist durch § 6 VVO ausdrücklich klargestellt. Diese Vorschrift wendet sich keineswegs nur an den Arzt, sondern enthält im Gegenteil die maßgebende Richtlinie für die Auslegung des § 3 Abs. 4 OpG. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil BGHSt 1, 318 ausgesprochen hat, verbindet § 6 VVO das äußerliche Erfordernis der ärztlichen Verschreibung mit dem ihrer sachlichen Berechtigung in einer Bestimmung. Daran ist festzuhalten. Auch die weiteren Gründe des Oberlandesgerichts Hamburg kann der Senat nicht anerkennen. Die Meinung, das Gesetz richte sich in erster Linie nicht gegen den Rauschgiftsüchtigen, sondern wolle auf dem Wege über Kontrollmaßnahmen für Ärzte, Apotheker und Händler den Missbrauch von Betäubungsmitteln verhindern, wird durch § 3 OpG deutlich widerlegt. Denn danach ist nicht nur die Abgabe, sondern auch der Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigengebrauch ohne ärztliche Verschreibung verboten. Deshalb gibt auch § 10 Abs. 3 OpG keinen Anhaltspunkt für die hier zu entscheidende Frage: Der Gesetzgeber hat zwar nur die Erschleichung eines Bezugscheines und den Versuch einer solchen Erschleichung mit Strafe bedroht, nicht aber die Erschleichung einer Verschreibung. Das besagt aber nichts über die Strafbarkeit des Erwerbs auf Grund eines erschlichenen Bezugscheines oder einer erschlichenen Verschreibung. Im Übrigen ist ein strafrechtliches Einschreiten nicht deshalb überflüssig, weil die Gesundheitsbehörde auch durch polizeiliche Maßnahmen die Rauschgiftsucht bekämpfen kann. Dass diese nicht lückenlos und nicht stets wirksam sind, zeigt gerade vorliegender Fall.

Die Strafkammer stellt nach Anhörung eines Sachverständigen fest, dass die ausgestellten Verschreibungen ärztlich nicht begründet waren, und dass der Angeklagte, der sie sich durch Täuschung erschlich oder durch Erregung von Mitleid erlangte, dies wusste. Demnach hat er vorsätzlich die Betäubungsmittel ohne eine dem Gesetz entsprechende Erlaubnis erworben. Dies gilt auch, soweit der Angeklagte sich durch Fälschung der Verschreibungen des Dr. ████ Betäubungsmittel aus Apotheken verschafft hat. Aus den bereits dargelegten Gründen war der Schuldspruch wiederum auf § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG zu beschränken.

In der unberechtigten Änderung der Verschreibungen findet die Strafkammer zu Recht eine Urkundenfälschung.

Rechtliche Bedenken begegnet jedoch die Verurteilung wegen Anstiftung zu einem Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, 19 Abs. 1 d) VVO. Es steht zwar nicht entgegen, dass der Angeklagte sich bereits nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG strafbar gemacht hat, da § 10 Abs. 1 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Nr. 6 verschiedene Tatbestände enthalten, demnach keine Gesetzeseinheit zwischen ihnen besteht. Zu Recht nimmt die Strafkammer auch an, dass die von den Ärzten ausgestellten Verschreibungen gegen § 6 und § 19 Abs. 1 a) VVO verstoßen haben, da sie ärztlich nicht begründet waren und zum Teil auch nicht den richtigen Namen des Angeklagten enthielten. Die Strafkammer stellt weiter fest, dass der Angeklagte die Ärzte zur Ausstellung der unrichtigen Verschreibungen durch absichtliche Herbeiführung und Förderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmte, prüft jedoch nicht, ob die Ärzte selbst vorsätzlich handelten. Sie meint, dass es hierauf nicht ankomme, weil es zur Verurteilung des Angeklagten als Anstifter genüge, dass die Handlung des Haupttäters, zu der er anstiftete, „tatbestandsmäßig und rechtswidrig“ war. Sie ist somit der Auffassung, dass die Anstiftung ein vorsätzliches Handeln des Haupttäters nicht voraussetze, vielmehr eine Teilnahme an einer unvorsätzlichen Tat rechtlich möglich sei. Sie folgt damit der vom 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs vertretenen Rechtsansicht (BGHSt 4, 355; 5, 47).

Auf Anfrage hat der 4. Strafsenat jedoch erklärt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält. Die übrigen Senate haben zu den Entscheidungen des 4. Strafsenats bisher noch nicht Stellung genommen. Im Schrifttum ist die Rechtsfrage sehr umstritten.

Der erkennende Senat ist der Ansicht, dass eine Anstiftung zu einer unvorsätzlichen Tat nach dem geltenden Strafrecht und nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Schuldlehre nicht möglich ist. Er folgt hierbei im Wesentlichen den überzeugenden Gründen von Bockelmann und Welzel.

Allgemein anerkannt ist, dass diese Regelung die Strafbarkeit des Anstifters und Gehilfen jedenfalls von der Strafmündigkeit, der Einsichts- und Willensfähigkeit eines jugendlichen Haupttäters löst und auch nicht mehr die Zurechnungsfähigkeit des Haupttäters voraussetzt. Bestritten ist jedoch, welche Wirkung sie darüber hinaus hat.

Die Auffassung, nun sei auch Teilnahme an einer unvorsätzlichen Tat möglich, stützt sich darauf, dass nach der Neufassung der §§ 48, 49, 50 Abs. 1 StGB das Gesetz begrifflich zwar nach wie vor eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung, jedoch nicht mehr eine Schuld voraussetze; der Gesetzgeber habe aber den Begriff der Schuld ersichtlich als „Oberbegriff für Vorsatz und Fahrlässigkeit“ aufgefasst und verwendet. Eine Einschränkung des in § 50 Abs. 1 StGB ausgesprochenen Grundsatzes könne auch nicht, so meint diese Ansicht, aus dem Wesen der Anstiftung hergeleitet werden; es sei andernfalls unverständlich, warum man in § 48 StGB den Begriff der „strafbaren“, also schuldhaften, durch den der möglicherweise schuldlosen „mit Strafe bedrohten“ Handlung ersetzt und § 49 entsprechend geändert habe. Das Wesen der Anstiftung sei die Verursachung eines rechtswidrigen Verhaltens eines anderen; es sei daher unerheblich, aufgrund welcher Vorstellungen und mit welcher Willensrichtung der Angestiftete handle. Das gelte auch für die Beihilfe, die nur ein Mitwirken bei der fremden Tat verlange.

Diesen Erwägungen, die auch den angeführten Urteilen des Bundesgerichtshofs in BGHSt 4, 355 und 5, 47 zugrunde lagen, kann der Senat jedoch nicht folgen.

Es trifft schon nicht zu, dass bereits der Wortlaut der §§ 48 ff., 50 StGB in ihrer neuen Fassung die Frage eindeutig klargestellt hat. § 50 Abs. 1 StGB bestimmt, dass bei mehreren an einer Tat Beteiligten jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld zu bestrafen ist. Dies bedeutet zwar, dass ein Teilnehmer schuldig sein kann, auch wenn es der Täter nicht ist, besagt aber keineswegs, dass der Haupttäter nicht vorsätzlich handeln müsse, wenn auch zu bestrafen ist. Dies wäre nur der Fall, wenn die Schuld bereits von Vorsatz oder Fahrlässigkeit abhinge. Diese Auffassung hat aber der Bundesgerichtshof in der von ihm vertretenen Schuldlehre (BGHSt 2, 194) nicht vertreten.

Nach ihr setzt sich die Schuld aus den persönlichen Merkmalen zusammen, die die Vorwerfbarkeit begründen. Diese sind Vorsatz oder Fahrlässigkeit, die Art der Schuldform und die besonderen Merkmale, die die Schuld erhöhen oder vermindern. Das Strafgesetzbuch verwendet den Begriff der „strafbaren Handlung“ auch bei den §§ 48, 49 StGB. Diese haben aber einen anderen Inhalt, als er in § 50 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt. Dort ist die „mit Strafe bedrohte Handlung“ kein bestimmter gesetzestechnischer Sinn, verbunden. Das Strafgesetzbuch verwendet sie auch bei den §§ 330a, 330b StGB. Dort haben sie aber einen anderen Inhalt als in den §§ 48, 49 StGB.

Schließlich liefert auch die Entstehungsgeschichte der Neufassung keine entscheidenden Gründe. Die Entwürfe zu einem neuen Strafgesetz von 1909 bis 1927 ergeben zwar, dass die Entwicklung auf eine Lockerung der Abhängigkeit drängte, lassen jedoch keine einheitliche Auffassung darüber erkennen, inwieweit eine solche geboten und wünschenswert sei. Auch die Beratungen der Strafrechtskommission nach 1933, deren Anregung bei der Strafrechtsangleichungsverordnung verwertet wurden, zeigen kein klares Bild. Von Bedeutung ist hier jedoch, dass entgegen den Vorschlägen des damaligen Preußischen Justizministers der Gedanke des sogenannten extensiven Täterbegriffs, in dem Anstiftung und Beihilfe aufgehen sollten, nicht durchgedrungen ist, dass vielmehr die wesensmäßigen Unterschiede, die die Täterschaft von der Teilnahme und innerhalb dieser die Anstiftung von der Beihilfe trennen, anerkannt wurden.

Es lassen somit weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Neufassung erkennen, dass nach dem Grundsatz der gelockerten Abhängigkeit Teilnahme auch an einer unvorsätzlichen Tat möglich sein soll. Gegen einen solchen Willen des Gesetzgebers sprechen im Übrigen die §§ 160, 271 StGB. Sie wären überflüssig, wenn das Gesetz eine Teilnahme an einer unvorsätzlichen Haupttat hätte festlegen wollen, da der Teilnehmer in diesen Fällen bereits nach den §§ 154 und 348 Abs. 1 StGB in Verbindung mit den §§ 48, 49 StGB strafbar wäre. Der Gesetzgeber hat diese Bestimmungen aber bestehen lassen.

Vor allem aber steht die Annahme einer strafbaren Teilnahme an unvorsätzlicher Tat nach Ansicht des Senats in Widerspruch mit dem Wesen der Teilnahme und den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen der Anstiftung und der Beihilfe. Diese hat die Strafrechtsangleichungsverordnung unberührt gelassen; sie hat nur die Worte in den §§ 48, 49 StGB geändert, auf die bisher der Grundsatz der strengen Abhängigkeit gestützt wurde, dagegen die Worte beibehalten, aus denen die Rechtsprechung früher gefolgert hat, es könne nur zu einer vorsätzlichen Haupttat angestiftet oder Hilfe geleistet werden.

Nach § 48 ist Anstifter, wer einen anderen zu einer mit Strafe bedrohten Handlung vorsätzlich bestimmt. Bestimmen bedeutet aber nichts anderes, als das Hervorrufen des Entschlusses, eine strafbare Handlung zu begehen. Das ist nur möglich bei einem vorsätzlich Handelnden. In diesem Hervorrufen des Tatentschlusses hat die Rechtsprechung stets den Inhalt der Anstiftung gefunden. Hieraus, und nicht aus dem Grundsatz der strengen Abhängigkeit, hat sie gefolgert, dass der Haupttäter vorsätzlich handeln müsse. Dieser Grundsatz hätte nicht gehindert, auch eine fahrlässige Haupttat als genügend anzusehen, da auch sie eine „strafbare“ oder „mit Strafe bedrohte Handlung“ ist. Hat demnach die Strafrechtsangleichungsverordnung das Wesen der Anstiftung nicht geändert, ist auch die Lockerung der Abhängigkeit hierfür ohne Bedeutung.

Es geht nun nicht an, diesen Folgerungen dadurch zu begegnen, dass das Wesen der Anstiftung in der Verursachung eines rechtswidrigen Verhaltens gefunden wird. Diese Auffassung findet in dem geltenden Recht keine Stütze; auf das Gesetz kann sie sich nicht berufen. Das Reichsgericht hat sie nie vertreten, auch nicht in den Entscheidungen RGSt 5, 227/228; 15, 315 (siehe auch RGSt 49, 68; 60, 1). Es erklärt vielmehr in der Entscheidung in RGSt 5, 227, dass der Anstifter „durch die vorsätzliche Bestimmung des Täters die Ursache der von diesem begangenen strafbaren Handlung geworden sein muss“, was in der Natur der Sache liegt. Es sagt aber nicht, wer eine Ursache für eine fremde Tat setzt. Auch das Urteil in RGSt 15, 315 ergibt weder für die Anstiftung noch für die Beihilfe etwas anderes. Die Anstiftung enthält zwar auch ein Verursachen; das macht aber nicht ihr Wesen aus. Dieses erfordert vielmehr darüber hinaus ein Hervorrufen des Tatentschlusses beim Täter und zugleich die Unterordnung unter dessen Willensentschluss. Dem steht nicht entgegen, dass der Anstifter diesen Entschluss hervorrufen will; denn die Entscheidung über die Tat obliegt gleichwohl dem Haupttäter und sie muss der Anstifter ihm überlassen.

Die Unterordnung unter den fremden Willen wird besonders deutlich beim Gehilfen. Er will dem Haupttäter Hilfe leisten, seine Tat fördern, weiß aber, dass es von dessen Entschluss abhängt, ob die Tat durchgeführt wird. Dem Haupttäter muss er es anheim stellen, ob die Tat geschehen soll (RGSt 3, 181). Eine solche Unterordnung ist begrifflich nur bei einem vorsätzlich handelnden Haupttäter denkbar.

Schließlich und vor allem führt die Auffassung, das Wesen der Teilnahme bestehe nur in einem „Veranlassen“ oder „Mitwirken“, zu einer Auflösung der Grenzen der Tatbestände. Sie macht insbesondere eine Unterscheidung zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme sowie zwischen Anstiftung und Beihilfe selbst unmöglich. Eine Anstiftung, die nur in dem Veranlassen oder dem Verursachen einer tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Handlung besteht, greift in den Bereich der mittelbaren Täterschaft ein. Es ist nicht ersichtlich, wie noch eine Abgrenzung zwischen beiden geschehen soll. Es ist zwar richtig, dass es grundsätzlich auf die Willensrichtung des Beteiligten ankommt. Für ihre Beurteilung ist aber wesentlicher Gesichtspunkt, inwieweit er den Geschehensablauf mitbeherrscht, ob Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (BGHSt 2, 150; 8, 393; BGH in ███ 34, 529). Ein Täterwille als Wille zur Beherrschung des Geschehensablaufs ist aber ohne Vorsatz nicht denkbar. Der Veranlasser kann die Tat demnach nur „als fremde wollen“, wenn der Veranlasste diesen Täterwillen hat. Sich einem fremden Täterwillen unterzuordnen ist nicht möglich, wenn ein solcher überhaupt nicht vorhanden ist. Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Beihilfe.

Ebenso entfällt die Möglichkeit, zwischen Anstifter und Gehilfen zu unterscheiden, wenn man vom Vorsatz beim Haupttäter absieht. Beiden ist gemeinsam, dass sie sich dem Willen des Haupttäters unterordnen. Dem Unterschied, dass der Anstifter die fremde Tat „veranlasst“, der Gehilfe bei ihr „mitwirkt“, lässt sich ein sinnvoller Inhalt nur geben, wenn der Haupttäter vorsätzlich handelt.

Indem somit der Senat an der überkommenen klaren Trennung zwischen Täterschaft und Teilnahme festhält, glaubt er sich im Einklang mit einer natürlichen Betrachtungsweise und mit der allgemeinen Rechtsanschauung, die mit diesen Begriffen bestimmte Vorstellungen und Wertungen verbindet. Solange der Gesetzgeber nicht klar zum Ausdruck bringt, dass er diese Vorstellungen und Wertungen nicht mehr gelten lassen will, verbietet es sich jedenfalls, sie aufzugeben.

Das Bestreben, eine möglichst lückenlose Erfassung strafwürdiger Fälle zu gewährleisten, rechtfertigt die Gegenmeinung nicht. Das Strafbedürfnis allein kann zu einer Verurteilung nicht genügen. Im Übrigen ist der Umfang der möglichen Lücken nicht sehr groß. Sie werden in der Regel nur auftreten bei eigenhändigen Delikten und bei Sonderdelikten, bei denen der Beteiligte, dem die tatbestandlichen Tätervoraussetzungen fehlen, nicht mittelbarer Täter sein kann. Hier ist jedoch häufig eine Bestrafung unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten möglich. Dies zeigt der vorliegende Fall, in dem der Angeklagte bereits wegen unberechtigten Erwerbes des Betäubungsmittels nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG strafbar ist. Da ihm dieser Erwerb durch das Erschleichen der ärztlichen Verschreibungen möglich wurde, kann bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, auch wenn er deshalb nicht noch aus § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG, § 48 StGB verurteilt wird.

Im Übrigen wird hier sehr deutlich, zu welch untragbaren Ergebnissen die Annahme einer Teilnahme an unvorsätzlicher Tat führen kann. Der Arzt, der vorsätzlich eine unbegründete Verschreibung unter Missachtung der auf § 8 OpG sich stützenden Verschreibungsverordnung ausstellt, macht sich eines Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG schuldig. Handelt er fahrlässig, ist er nach § 10 Abs. 3 OpG nur wegen Übertretung strafbar. Die Gegenmeinung hat hier zwei Möglichkeiten. Entweder wird der Anstifter oder Gehilfe mit der Vergehensstrafe belegt, gleichgültig, wie der Arzt handelt; gegebenenfalls ist er also strenger zu bestrafen als der Arzt. Dieses Ergebnis ist mit der Regelung in den §§ 48 Abs. 2, 49 Abs. 2 StGB unvereinbar. Die zweite Möglichkeit ist die, dass man die genannten Vorschriften auch auf den Fall des „fahrlässig handelnden Haupttäters“ anwendet. Das hätte aber hier zur Folge, dass der Angeklagte bei Fahrlässigkeit des Arztes wegen Anstiftung nur mit Geldstrafe bis zu 150 DM oder mit Haft, dagegen mit Gefängnis bis zu 3 Jahren und mit Geldstrafe oder einer dieser Strafen bestraft wird, wenn dem Arzt nicht einmal Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Für die Beihilfe müsste dasselbe gelten. Hier wäre sogar die Beihilfe zur fahrlässigen Haupttat überhaupt nicht strafbar (Übertretung), während die Beihilfe zur vorsatzlosen Haupttat als Vergehen bestraft werden müsste. Ähnliche dem Rechtsgefühl widersprechende Ergebnisse ergeben sich für die Frage der Verjährung.

Es kann unerörtert bleiben, ob es dem Aufbau der Teilnahmetatbestände vereinbar wäre, einen Vorsatz des „Haupttäters“ dann nicht zu fordern, wenn der „Teilnehmer“ sich wenigstens eine vorsätzliche Haupttat vorstellte, wie es in den Arbeiten zur Strafrechtserneuerung vorgeschlagen worden ist. Dass das geltende Recht eine solche Auffassung zulässt, ist schon mit Rücksicht auf die Änderung des § 49a StGB durch das 3. StrÄndG vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) ausgeschlossen (Beseitigung der Strafbarkeit der versuchten Beihilfe).

Anstiftung oder Beihilfe zu einer unvorsätzlichen Tat ist somit nicht möglich. § 50 Abs. 1 StGB bedeutet vielmehr, dass der Teilnehmer auch strafbar sein soll, wenn der Täter zwar vorsätzlich, aber nicht vorwerfbar handelt; so wenn ihm die Schuldfähigkeit wegen Strafunmündigkeit (§ 1 Abs. 3 JGG), mangelnder Reife (§ 3 JGG), Unzurechnungsfähigkeit (§ 51 StGB) oder er in verzeihlicher Weise das Verbot nicht kennt, fehlt (BGHSt 2, 194).

Hiernach besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einem Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in den Fällen zu Recht, in denen die Ärzte vorsätzlich handelten. Dies trifft zu bei Dr. ██████, soweit er auf Bitte des Angeklagten, dessen Namen er kannte, die Verschreibungen auf einen erfundenen Namen ausstellte, ebenso bei Dr. ███████ und Dr. ████████. Im Übrigen entfällt eine Verurteilung wegen Anstiftung oder einer möglichen Beihilfe. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts ist nach der Sachlage nicht zu erwarten. Das Revisionsgericht kann daher die Schuldfeststellung selbst treffen. Der Urteilsspruch wird hinsichtlich des Schuldausspruchs hierdurch nicht beeinflusst, da der Angeklagte wegen fortgesetzter Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG verurteilt bleibt.

Dass der Angeklagte mehrere Ärzte angestiftet hat, die Strafkammer aber nur eine fortgesetzte Handlung annimmt, beschwert ihn nicht, desgleichen auch nicht die Annahme von Tateinheit. Eine solche ist zwischen Vergehen gegen das Opiumgesetz und Urkundenfälschung rechtlich möglich (vgl. BGHSt 2, 297/298; RGSt 77, 110).

Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, 19 Abs. 1 a) VVO verurteilt worden ist, da er dadurch beeinflusst sein kann, dass die Strafkammer hinsichtlich der Anstiftung einen größeren Schuldumfang angenommen hat. Dies führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Die Verurteilung wegen dreier weiterer Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG ist durch den Rechtsfehler nicht beeinflusst, ersichtlich auch nicht dadurch, dass die Strafkammer zusätzlich eine Verletzung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpG angenommen hat. Straffreiheit scheidet nach § 11 Abs. 1 StFG 54 aus.

Soweit die Strafkammer bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wieder eine Gesamtstrafe zu bilden hat, muss sie folgendes beachten: § 79 StGB setzt voraus, dass die jetzt abgeurteilte strafbare Handlung vor der früheren Verurteilung begangen ist. War schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen, ist das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend (RGSt 18, 333; 24, 185; 46, 179; Urteil des Senats vom 10. Mai 1955 – 2 StR 14/55). Bei fortgesetzter Handlung darf die Tatzeit der letzten Einzelhandlung nicht nach jener Verurteilung begangen sein (RGSt 59, 168). Die vom Landgericht in Bremen am 16. Januar 1952 ausgesprochene Gesamtstrafe enthielt als Einzelstrafe u.a. die Strafe von zwei Monaten Gefängnis, auf die das Amtsgericht Bremen mit Urteil vom 1. Juni 1951 wegen fortgesetzten Betrugs erkannt hatte. Da keine der jetzt abgeurteilten Taten vor dem 1. Juni 1951, der für die Gesamtstrafbildung entscheidenden Verurteilung, begangen ist, durfte weder die Gesamtstrafe des Landgerichts in Bremen vom 16. Januar 1952 noch eine der ihr zugrundeliegenden Einzelstrafen zur neuen Gesamtstrafbildung herangezogen werden. Es ist vielmehr eine selbständige Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die jetzt abgeurteilten Taten zu bilden.

Anders wäre die Rechtslage nur dann, wenn das Landgericht in Bremen bereits die Gesamtstrafe vom 16. Januar 1952 rechtlich fehlerhaft gebildet hätte. Ob dies der Fall ist, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, da die Tatzeiten der am 16. Januar 1952 abgeurteilten strafbaren Handlungen nicht angegeben sind. Träfe es zu, hinderte die Rechtskraft des früheren Urteils die Strafkammer nicht, nun zur Bildung einer dem Gesetz entsprechenden Gesamtstrafe die Strafen anders zusammenzufassen, wobei jedoch die durch den rechtskräftigen Strafausspruch vom 16. Januar 1952 zugunsten des Angeklagten eingetretene Rechtslage bei der Festsetzung der Strafe nicht beeinträchtigt werden darf (RGSt 46, 179/182).

Dass die Gesamtstrafe vom 16. Januar 1952 durch Verfügung des Oberstaatsanwalts bedingt ausgesetzt wurde, stünde nicht entgegen (BGH NJW 1955, 1485).

Die Strafkammer nimmt an, dass die Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis für die fortgesetzte Tat nicht zur Bewährung ausgesetzt werden kann, da dem Angeklagten für die Strafe aus dem Urteil vom 16. Januar 1952 im Gnadenweg am 5. Januar 1953 bedingte Strafaussetzung gewährt wurde, die Fortsetzungstat aber erst am 9. Januar 1953 beendet und damit begangen ist (RGSt 59, 168). Dies trifft aber nur dann zu, wenn der Angeklagte vor Begehung dieser Tat bereits Kenntnis von der ihm bewilligten bedingten Strafaussetzung für die frühere Strafe hatte.

§ 25 Abs. 2 StGB verbietet eine Strafaussetzung zur Bewährung, wenn innerhalb der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt worden ist. Das Verbot geht davon aus, dass der Täter, der eine Strafaussetzung zur Bewährung oder im Gnadenweg sich nicht zur Lehre hat dienen lassen, wie seine neue Straftat beweist, eine zweite solche Vergünstigung innerhalb von fünf Jahren nicht erhalten soll (BGHSt 6, 69).

Dies setzt aber voraus, dass der Täter von der früheren Strafaussetzung zur Bewährung oder dem Gnadenerweis Kenntnis hatte; denn nur dann konnten diese in der erwarteten Weise auf ihn einwirken und wegen der Nichtachtung des einmal gezeigten Vertrauens die Versagung einer nochmaligen Vergünstigung rechtfertigen. Es entspricht dies den von der Rechtsprechung bei der Bestrafung wegen Rückfalls entwickelten Grundsätzen (RGSt 54, 274; BGH NJW 1952, 230). Eine solche Kenntnis des Angeklagten hat die Strafkammer bisher nicht festgestellt.

Hatte der Angeklagte diese Kenntnis, stünde der Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht entgegen, dass die Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis in eine Gesamtstrafe einbezogen wird und die Taten, die den anderen herangezogenen Einzelstrafen zugrunde liegen, vor der Gnadenverfügung vom 5. Januar 1953 begangen sind. Die Einzelstrafen verlieren mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe ihre selbständige Bedeutung. Es kann nunmehr allein die Gesamtstrafe vollstreckt oder zur Bewährung ausgesetzt werden (BGHSt 7, 180). Dies hat zur Folge, dass der Ausschließungsgrund des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB die Aussetzung der Gesamtstrafe verbietet, auch wenn er nur bei einem Teil der ihr zugrundeliegenden Taten gegeben ist.