BGH: Versteck im Dachhimmel als 'schwer zugängliche Stelle' – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 859/79 in der Strafsache gegen den Musiker Hermann-Josef H. ███████ aus ████, geboren am 1. ███ 1948 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Verhandlung vom 19. März 1980 in der Sitzung vom 20. März 1980, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, Dr. Müller, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus █████ in der Verhandlung vom 19. März 1980, als Verteidiger des Angeklagten, Regierungshauptsekretär █████

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 30. Juli 1979 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen „eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Steuerhinterziehung“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die jeweils auf den Strafausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren.

1. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

Die Rüge, die Strafkammer sei mit der Richterin am Landgericht ██ fehlerhaft besetzt gewesen, ist unzulässig, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift die Besetzung des Gerichts vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, jedoch ein Antrag gemäß § 222a Abs. 2 StPO nicht gestellt und ein Einwand gemäß § 222b Abs. 1 StPO nicht erhoben worden ist.

Dass die Strafkammer entgegen § 261 StPO ihre Überzeugung auf Vorgänge gestützt habe, die nicht Gegenstand der Verhandlung waren, ist nicht nachgewiesen. Die von der Revision angeführten Feststellungen können insbesondere auf Aussagen der Zeugin █████ beruhen.

Auch die Sachrüge dringt nicht durch. Was die Revision insoweit vorbringt, sind im Wesentlichen unzulässige Angriffe gegen die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung. Die Urteilsgründe lassen erkennen, dass die Strafkammer die insoweit maßgeblichen Gesichtspunkte gewürdigt hat. Zu Gunsten des Angeklagten hat sie die Mitschuld seiner Freundin berücksichtigt und mit aus diesem Grund das Vorliegen der Voraussetzungen eines besonders schweren Falles i. S. des § 11 Abs. 4 BetMG verneint. Weiter hat sie dem Angeklagten erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit als Folge der Heroinabhängigkeit zugute gehalten und deswegen den nach §§ 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmen angewandt. Dass sie die auf UA 4 dargestellten schwierigen Bedingungen, unter denen sich der bisherige Werdegang des Angeklagten vollzogen hat, in diesem Zusammenhang übersehen haben könnte, kann nicht angenommen werden. Eine erschöpfende Aufzählung aller Gesichtspunkte i. S. des § 46 StGB ist nicht erforderlich. Wenn die Strafkammer demgegenüber die zuungunsten des Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte, nämlich seine Hauptschuld am Abgleiten der Petra ███ in die Drogenabhängigkeit sowie die Wirkungslosigkeit aller bisher verhängten Strafen und gewährten Strafaussetzungen, für so gewichtig hielt, dass ihr innerhalb des gemilderten Strafrahmens die Festsetzung der Höchststrafe geboten erschien, ist dies nicht zu beanstanden. Nach der Überzeugung des Senats ist auszuschließen, dass die Ungenauigkeit in denjenigen Urteilsausführungen, die sich auf die Verwendung der Ersparnisse der Petra ███ beziehen (UA S. 5, 9, 12), das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben könnten.

2. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte ab einem nicht näher genannten Tag in der Zeit von Januar bis September 1978 zeitweise täglich zusammen mit seiner Freundin in deren Pkw der Marke Mini-Cooper kleine Mengen Heroin von Amsterdam in das Inland verbracht. „Für die Einfuhr versteckten sie das Rauschgift in der Dachverkleidung des Pkw der Zeugin ██████. Die dort quer verlaufende Schiene war an einer Stelle etwas heruntergebogen, so dass sie das Heroin dort unter die Dachverkleidung schieben konnten“ (UA 4). Die Strafkammer hat dieses Versteck nicht als schwer zugängliche Stelle i. S. des § 11 Abs. 4 Nr. 6 Buchst. b BetMG angesehen, weil „das Rauschgift ... durch bloßes Anheben der quer verlaufenden Schiene an der Dachverkleidung“ (gemeint ist: durch bloßes Wegziehen der Schiene von der Dachverkleidung) „jederzeit erreichbar“ gewesen sei, „das bloße Verstecken“ aber nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht – und das bedeutet: in keinem Fall – ausreiche (UA 8).

Damit hat die Strafkammer den Begriff der „schwer zugänglichen Stelle“ zu eng ausgelegt. Dieses Merkmal ist nicht nur dann erfüllt, wenn das Rauschgift lediglich unter Einsatz technischer Hilfsmittel oder mit besonderem Aufwand an Kraft oder körperlicher Geschicklichkeit aufzufinden oder zu erreichen ist. Seine Voraussetzungen sind vielmehr auch dann gegeben, wenn ein Gegenstand in einer so untypischen Weise verborgen ist, dass, zumal beim Vorhandensein anderer vergleichbarer Versteckmöglichkeiten, mit seiner Entdeckung nur auf Grund einer systematischen und zeitraubenden Suche gerechnet werden kann, wobei die Zufälligkeit, ob der kontrollierende Beamte im konkreten Einzelfall schon zu Beginn oder erst nach längerem Verlauf der Suchaktion auf das tatsächliche Versteck (oder die Verstecke) stößt, außer Betracht zu bleiben hat.

Der Senat stimmt in dieser Frage mit der in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Auffassung darin überein, dass der erwähnte Gesetzeswortlaut auch den Fall erfasst, in dem die Zugangsschwierigkeit ausschließlich im Erfordernis außergewöhnlichen Zeitaufwands zu sehen ist (BayObLG NJW 1962, 216; VRS 42, 314; OLG Bremen ZfZ 1976, 212; OLG Oldenburg, Urteil vom 11. Dezember 1973, 1 Ss 307/73; Bail/Schidel/Hutter, Zollrecht, Anm. 12 zu § 80 Zollgesetz; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Anm. 26 zu § 11 BetMG und Anm. 4 b) bb) zu § 80 Zollgesetz; Hübschmann/ Hepp/Spitaler, Abgabenordnung, Anm. 107 zu § 370 AO; Joachimski, Betäubungsmittelrecht, Anm. 28 zu § 11 BetMG). Diese Auffassung liegt bereits der in NJW 1974, 429 veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde, in der die Hohlräume beiderseits der Scheinwerfer eines Pkw der Marke BMW 1700 als (für das Auffinden von Rauschgift) schwer zugängliche Stellen angesehen wurden. Die kritische Anmerkung von Hübschmann hierzu (NJW 1974, 913), dass „der Angeklagte“ das Rauschgift „doch jederzeit mühelos erreichen konnte“, verkennt, dass es nicht auf die Zugangsmöglichkeiten des Täters, sondern derjenigen Personen ankommt, vor denen der Gegenstand „versteckt“ wird.

Allerdings lässt sich die Frage, ob ein bestimmter Aufbewahrungsort schwer zugänglich ist, nicht ein für allemal, sondern nur unter Berücksichtigung der Größe und Beschaffenheit des verborgenen Gegenstands beantworten (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 1. August 1962 2 StR 97/62).

Die hier vertretene Auffassung entspricht auch dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Vorschrift verfolgt hat. Die erwähnte Formulierung wurde erstmals in § 80 Abs. 2 Nr. 1 des Zollgesetzes vom 21. Juni 1961 (BGBl. I S. 737) verwandt, um das in Absatz 1 jener Vorschrift grundsätzlich als Ordnungswidrigkeit eingestufte Schmuggeln geringwertiger Gegenstände abweichend davon dann als Straftat zu erfassen, wenn das Schmuggelgut in der so umschriebenen Weise versteckt wurde. Soweit die Begründung des Regierungsentwurfs auf den Täter abzielt, „der besondere Mittel verwendet und sich dadurch besondere Mühe gibt, die Staatsorgane zu täuschen“ (Bundestag, 3. Wahlperiode, Drucksache Nr. 2201, S. 76), spricht sie mit dem Ausdruck „Mittel“ den Gesetzeswortlaut ersichtlich unvollständig oder ungenau an, trifft aber im Übrigen auch den Fall, in dem sich der Täter besondere gedankliche Mühe gibt. Dementsprechend wurde bereits § 80 Abs. 2 Nr. 1 Zollgesetz schon kurz nach seinem Inkrafttreten von der Rechtsprechung auf derartige Fälle angewandt (vgl. BayObLG aaO; NJW 1962, 216). Auf dieser Grundlage hat der Gesetzgeber später den Wortlaut jener Vorschrift unverändert in § 11 Abs. 4 Nr. 6 Buchst. b BetMG übernommen. Dabei hat er es nicht nur unterlassen, der erwähnten Auslegung entgegenzuwirken. Er hat darüber hinaus nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucksache VII/1877 S. 10) ausdrücklich auch diejenigen Fälle erfassen wollen, in denen „Betäubungsmittel in Lebensmittel eingelagert oder eingebacken“ werden. Mit Einlagern, zumal in der Gegenüberstellung zum Einbacken, ist aber der Fall des bloßen – wenn auch ausgeklügelten – Versteckens einbezogen.

Dies hat die Strafkammer offensichtlich verkannt. Die irrige Auffassung über den Anwendungsbereich der Vorschrift kann die Entscheidung zum Vorteil des Angeklagten beeinflusst haben. Es spricht vieles dafür, dass das hier gewählte Versteck zwischen Querschiene und Dachhimmel das Merkmal der „schwer zugänglichen Stelle“ erfüllt. Dass der Platz nicht als Aufbewahrungsort für irgendwelche Gegenstände gedacht ist, bedarf keiner Erörterung. Im Allgemeinen kann sich eine mit angemessenem Zeitaufwand betriebene Nachschau des Innenraums, des Gepäckraums und des Motorraums eines Pkw nicht darauf erstrecken, derartige Querschienen in ihrem gesamten Ausmaß sowie vergleichbar untypische Versteckmöglichkeiten auf das Vorhandensein eines sehr kleinen Gegenstands zu überprüfen. Für eine alle derartigen Plätze einbeziehende Suche muss vielmehr außergewöhnlicher Zeitaufwand eingerechnet werden. Damit wären die Voraussetzungen der Vorschrift gegeben, unabhängig davon, in welchem Stadium der Nachschau das Rauschgift tatsächlich gefunden wurde. Der Sachverhalt könnte allerdings dann anders zu beurteilen sein, wenn die Querschiene bei dem hier benutzten Pkw so beschaffen oder ihre Veränderung (UA 4) an der betreffenden Stelle so auffällig gewesen sein sollte, dass sich einem Zollbeamten schon im Rahmen einer oberflächlichen Kontrolle ihre Überprüfung aufdrängen musste. Deshalb muss auch im vorliegenden Fall dem Tatrichter die Beurteilung überlassen bleiben, ob der vom Angeklagten für das Heroin gewählte Aufbewahrungsort schwer zugänglich i. S. des § 11 Abs. 4 Nr. 6 Buchst. b BetMG war.