Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung des Strafausspruchs wegen widersprüchlicher Strafzumessung

2 StR 8/59

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen 1.) den Heizungstechniker Friedrich L, (geboren am ██████ 1933 in ███████), zur Zeit in Untersuchungshaft, 2.) den ██████████████████ █████ aus ███, geboren am ███ 1914 in ███, ████ ██ ██████████████████, dort geboren am ██████████████████, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1959, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Byson als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Justizangestellter ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter cc.

I. Auf die Revision des Angeklagten L wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 3. April 1958, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten █ wird verworfen. Jedoch werden in dem █████████████ die Worte „gie hierdurch in Wegfall kommt“ gestrichen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ihm wird die seit dem 4. April 1958 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ ist wegen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Betriebssabotage in zwei Fällen unter Einrechnung einer rechtskräftig gegen ihn erkannten Gefängnisstrafe von fünf Monaten zu einer █████████████ von drei Jahren Zuchthaus, der Angeklagte █████████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei im Rückfall unter Hinbeziehung einer rechtskräftig gegen ihn erkannten Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Beide Angeklagten haben Revision eingelegt, Verfahrensrügen erhoben und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts behauptet. Beide Revisionen bleiben ohne Erfolg.

1. Gegen den Angeklagten ist das Hauptverfahren wegen fortgesetzter Diebstähle von elektrischen Leitungsdrähten eröffnet worden; verurteilt wurde er jedoch nach Hinweis gemäß § 265 StPO wegen zweier selbständiger Diebstähle. Mit der Behauptung, es handele sich entgegen der Annahme des Landgerichts um eine fortgesetzte Handlung, macht er geltend, auch der rechtskräftig abgeurteilte Leitungsdiebstahl, für den er im Juli 1955 mit fünf Monaten Gefängnis bestraft worden ist, sei ein Teil der fortgesetzten Handlung gewesen, seiner Aburteilung stehe nunmehr der Grundsatz „ne bis in idem“ entgegen. Schon die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen einer fortgesetzten Handlung sei fehlerhaft gewesen. Die Rüge ist unbegründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Entscheidung des früheren Richters darüber, ob die von ihm abgeurteilte Tat als Einzeltat oder als Glied einer fortgesetzten Handlung anzusehen ist, für den späteren Richter bindend (RGSt 9, 429). Selbst wenn die Strafkammer die im Jahre 1955 vom Schöffengericht in ████ abgeurteilte Tat ihrerseits als in Fortsetzungszusammenhang mit den ihr in diesem Verfahren unterbreiteten Taten stehend angesehen hätte, hätte sie sich mit dem rechtskräftigen Urteil des Schöffengerichts, das nur eine Einzeltat abgeurteilt hat, nicht in Widerspruch setzen dürfen.

Das Landgericht hat jedoch auch die jetzt abgeurteilten Kabeldiebstähle als selbständige Handlungen angesehen. Dabei ist es nicht etwa, wie die Revision meint, davon ausgegangen, dass mangels eines Nachweises des Gesamtvorsatzes selbständige Handlungen vorlagen; es hat vielmehr, wie dem Urteil zu entnehmen ist, festgestellt, dass der Angeklagte zu den hier in Rede stehenden Kabeldiebstählen, von denen der zweite etwa sieben Monate nach dem ersten und etwa fünf Monate nach dem in ██████████████████ ebenfalls in anderer Gegend ausgeführten Diebstahl mit jeweils anderen Partnern begangen wurde, jeweils bei sich bietender Gelegenheit einen selbständigen Entschluss gefasst hat. Es fehlt an einem einheitlichen Plan hinsichtlich des Umfanges, des Ortes und der Zeit der Diebstähle. Auch wenn die im Jahre 1955 abgeurteilte Tat erst jetzt zur Verhandlung gekommen wäre, wäre sie als selbständige Handlung abzuurteilen gewesen. Dass die Strafkammer bewusst selbständige Handlungen angenommen hat, ergibt sich aus der ausdrücklichen Freisprechung von der Anklage des Diebstahls im Raume von █████ und der Verurteilung „in zwei Fällen“.

Zutreffend hat die Strafkammer den Angeklagten auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts gemäß § 265 StPO hingewiesen; der Hinweis war geboten, da sie den Angeklagten nicht nach § 73, sondern nach § 74 StGB verurteilt hat. Die Urteilsgründe genügen den Erfordernissen des § 267 StPO.

2. Ausweislich des vollen Beweises erbringenden (§ 274 StPO) Protokolls ist der Zeuge █████ auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden. Auf eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO kann die Revision überdies nicht gestützt werden (BGHSt 11, 215). Da er nicht die Aussage verweigert hat, durften ihn ohne Verletzung des § 252 StPO seine früheren Aussagen nach § 253 Abs. 2 StPO vorgelesen werden, um Widersprüche aufzuklären. Ebenso durften dem früheren Mitangeklagten ███████ gemäß § 254 Abs. 2 StPO seine früheren Aussagen vorgehalten und verlesen werden. Das ist ausweislich des Protokolls geschehen. Die polizeiliche Vernehmung vom 22.9.1955 bildet einen Bestandteil des richterlichen Protokolls vom 23.9.1955, weil dort auf sie Bezugen genommen worden ist.

3. Die Strafkammer durfte sich auf die Aussage des Zeugen K stützen und brauchte über die Übereinstimmung der früheren Angaben der Angeklagten mit den von ███ festgestellten örtlichen und zeitlichen Umständen keine weiteren Erhebungen anzustellen.

4. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafzumessung genügen den Anforderungen des § 267 Abs. 3 StPO.

5. Die übrigen Darlegungen der Revision zur Sachrüge erschöpfen sich in Angriffen gegen die Beweiswürdigung, die lediglich dem Tatrichter zusteht. Die von der Strafkammer gezogenen Folgerungen sind möglich und verletzen nicht das Gesetz oder die Lebenserfahrung. Widersprüche sind nicht erkennbar.

6. Hingegen sind die Strafzumessungserwägungen zu beanstanden. Die ersichtlich den Strafausspruch beeinflussende Feststellung, dass der Angeklagte asozial verwurzelt sei, steht in Widerspruch zu den Feststellungen über seinen bisherigen Lebenslauf. Danach stammt der Angeklagte aus bürgerlichen Milieu, hat gute Schul- und Berufsausbildung genossen und als Heizungsmonteur gearbeitet. Dafür, dass er sich etwa geregelter Arbeit entzogen habe, ist dem Urteil nichts zu entnehmen. Bei Begehung der Taten war er einschlägig nicht vorbestraft. Die hier abgeurteilten Taten hat er Ende 1954 und im Juni 1955 begangen. Das Urteil des Schöffengerichts in K ist am 7. Juli 1955 ergangen. Die sonstigen Vorstrafen beziehen sich nicht auf Taten, die seine Charakterisierung als „asozial verwurzelt“ rechtfertigen. Zur Tatzeit war er erst 21 Jahre alt, also gerade in die Altersstufe der strafrechtlich voll Verantwortlichen eingetreten. Der Widerspruch zwingt dazu, den Strafausspruch aufzuheben. Die Strafkammer wird, wenn sie auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu einer günstigeren Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten kommt, insbesondere die Frage prüfen müssen, ob der Strafzweck eine Zuchthausstrafe erfordert.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe ist zu beachten, dass die Strafe, die vom Schöffengericht in K— einzubeziehende rechtskräftig verhängt worden ist, nicht in Wegfall kommt, sondern bestehen bleibt und nur von der Gesamtstrafe umfasst wird (BGHSt 12, 99).

I. Verfahrensrüge.

Der Angeklagte war am 23. Februar 1956 wegen fortgesetzter gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte verurteilt worden. Die damals abgeurteilten Fälle bezogen sich lediglich auf den Ankauf gestohlener Sachen bei einer Person ██ in K—

Jetzt ist der Angeklagte wegen des Ankaufs der von ██ und seinen Mittätern gestohlenen Leitungskabel, die er unmittelbar von den Tätern kaufte, verurteilt worden. Von einem Fortsetzungszusammenhang mit dem Gegenstand der früheren Verurteilung kann deshalb keine Rede sein. Der Vorwurf der Verletzung des Verbots zweimaliger Bestrafung derselben Tat ist unbegründet.

II. Sachrüge.

Die sachliche Nachprüfung ergibt keinen Rechtsfehler bis auf den fehlerhaften Ausspruch des Wegfalls der einbezogenen Strafe von zwei Jahren Gefängnis (BGHSt 12, 99). Diesen Fehler kann der Senat berichtigen. Das Landgericht hat ferner unscheinend übersehen, dass gemäß § 76 StGB bei der Bildung der Gesamtstrafe auch über Nebenfolgen zu entscheiden ist. Infolzedessen ist nunmehr die früher verhängte Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte weggefallen. Das kann aber gemäß § 358 Abs. 2 StPO nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden.

Scharpenseel Dr. Dotterweich Busch Bundesrichter Dr. Menges Dr. Schalscha ist ortsabwesend und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.