Revision: Änderung des Schuldspruchs bei fortgesetztem Handeltreiben mit Heroin

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ███, die Kellnerin Cennet G., geboren am [1950] in S.C./M.C. (Türkei), zur Zeit ohne festen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 1983 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin in einem Falle verurteilt wird, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer die unter Nr. 9 der Anklage bezeichnete Handlung als rechtlich selbständige Tat neben dem fortgesetzten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angesehen hat.

Den letzten Teilakt der fortgesetzten Tat beendete die Angeklagte erst am 18. April 1980. Bereits vorher hatte sie sich zu dem weiteren Heroingeschäft mit einem Kurden entschlossen und zwischen dem 15. und 17. April 1980 versucht, dieses zu Ende zu führen.

Der Ansicht des Landgerichts, dieser Fall werde wegen seiner andersartigen Begehungsweise nicht vom Gesamtvorsatz der Angeklagten erfasst, kann nicht gefolgt werden. Er ähnelt in Art und Umfang besonders dem letzten Teilakt der fortgesetzten Tat (Fall 10 der Anklage); beide Geschäfte stehen in einem engen zeitlichen Zusammenhang, und es ist nicht einmal auszuschließen, dass einzelne, unter den weiten Begriff des Handeltreibens einzuordnende Tätigkeiten in beiden Fällen zeitlich miteinander verknüpft waren.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn die Angeklagte hatte sich gegen den Vorwurf einer alle vier Fälle umfassenden Tat nicht anders verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die weitergehende Revision ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Soweit die Revision allerdings die Entscheidung der Strafkammer über einen Beweisantrag durch Wahrunterstellung und einen angeblichen Widerspruch zu dieser Wahrunterstellung in den Urteilsgründen beanstandet, ist folgendes zu bemerken:

Es kann offenbleiben, ob die Wahrunterstellung auf Grund eines Beweisantrags nicht nur die einer Beweisaufnahme auch sonst zugänglichen Tatsachen erfasst, sondern auch die unter Beweis gestellten angeblichen Vorgänge aus der Hauptverhandlung, wenn beide Tatsachengruppen in einem engen unlösbaren Zusammenhang miteinander stehen und die Wahrunterstellung der einer Beweisaufnahme zugänglichen Behauptung allein keinen Sinn ergäbe.

Im vorliegenden Fall hat die Angeklagte die Behauptung, der Zeuge [REDACTED] habe in der Hauptverhandlung mehrfach erklärt, die Angeklagte habe mit den 30 g Heroin nichts zu tun, lediglich als „Vorbemerkung“ vor die Beweisbehauptung gestellt, der Zeuge habe sie in dem früheren Verfahren belastet. Wenn das Gericht in einem solchen Fall die „unter Beweis gestellte Tatsache“ als wahr behandelt, so erstreckt sich die Wahrunterstellung nicht auch auf die Vorbemerkung über angebliche Angaben des Zeugen in der Hauptverhandlung.

Allerdings konnte sich die als wahr unterstellte Beweisbehauptung nur dann zu Gunsten der Angeklagten auswirken, wenn die Vorbemerkung über die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung zutreffend war; anderenfalls hat die Wahrunterstellung die Angeklagte sogar zusätzlich belastet.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Zeuge in der Hauptverhandlung aber nicht erklärt, die Angeklagte habe mit den 30 g Heroin nichts zu tun, sondern im Gegenteil die zu ihrer Verurteilung führenden Angaben gemacht. Die Strafkammer hätte deshalb die Beweisbehauptung nicht als wahr unterstellen dürfen, da sich diese nur zu Lasten der Angeklagten auswirken konnte. Auf diesem Fehler beruht das angefochtene Urteil – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – jedoch nicht.

In der Behandlung des Beweisantrages und der weiteren Verfahrensweise der Strafkammer könnte aber ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens liegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1983 – 2 StR 222/83), wenn die Angeklagte im Vertrauen darauf, dass eine Wahrunterstellung zu ihren Lasten ausgeschlossen ist, annehmen musste, die Strafkammer gehe auch von dem in der Vorbemerkung angeführten Sachverhalt aus. Abgesehen davon, dass die Revision hierzu nichts vorträgt, konnte die Verteidigung auf eine derartige Bewertung der Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung nicht vertrauen, wenn – wie in den Urteilsgründen festgestellt – der Zeuge die Angeklagte in der Hauptverhandlung eindeutig belastet hatte.

Vors. Richter am BGH Dr. Mössl und Richter am BGH Dr. Meyer sind im Urlaub ortsabwesend und können deshalb nicht unterschreiben.

[Unterschriften:]