BGH: Verpfändung des Pkw nur Beihilfe – Schuldspruch umqualifiziert, Strafe aufgehoben

URTEIL

in der Strafsache gegen Jacques ██ ██ aus █████, dort geboren am ███████████ 1941, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juni 1982, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. Oktober 1981

a) im Schuldspruch dahin neu gefasst und abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (II 1, 3 der Urteilsgründe) und der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (II 2 der Urteilsgründe) schuldig ist; in die Liste der angewandten Vorschriften wird § 27 StGB eingefügt;

b) in den Aussprachen über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen „dreier Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz“ – gemeint ist: wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen wusste der Angeklagte, dass seine Freunde K. und ███████ Haschisch aus dem Libanon über Brüssel nach Refrath (in F.s Wohnung) schmuggelten. Als F. eines Tages im Libanon für die Heimreise kein Geld mehr hatte und den Angeklagten fernmündlich um darlehensweise Bezahlung des Rückflugscheins bat, entsprach dieser der Bitte. Nach seiner Rückkehr teilte ██████████ dem Angeklagten mit, dass R. im Libanon von Haschischbauern festgehalten werde, weil die letzte Haschischlieferung noch nicht bezahlt sei. Er, F., könne vom Haschischinteressenten „Horst“ – jedoch nur gegen Sicherheitsleistung – 9.000 DM als Vorschuss auf die nächste Haschischlieferung bekommen und damit R. auslösen. Darauf gab der Angeklagte seinen Pkw zum Pfand. ██████ erhielt die 9.000 DM, mit denen er bei den Haschischbauern die noch offenen Schulden bezahlte und die Freilassung █████████ erwirkte. Zugleich übernahm er auf Kommissionsbasis weitere für Horst bestimmte 6 kg Haschisch. Das Haschisch gelangte nach Brüssel und wurde von dort aus von ██, der es sich unter den Kleidern um den Leib band, und vom Angeklagten, „der sichergehen wollte, dass das Geschäft mit ‚Horst‘ zustande kam und er seinen Pkw und die Auslagen für das Flugticket von ███ über Aachen und Refrath nach █████ zurückerhalten würde“, zu Horst in die Nähe von Sprockhövel gebracht (UA S. 6).

In der Folgezeit erhielt der Angeklagte (ausschließlich) seinen Pkw zurück und aus dem von Horst bezahlten Restkaufpreis seine Auslagen erstattet.

Die Strafkammer hat die Verpfändung des Pkw durch den Angeklagten und dessen Teilnahme an der Fahrt von Brüssel nach Sprockhövel als eine auf den Umsatz von Haschisch gerichtete Tätigkeit betrachtet. Sie hat weiter das Bestreben des Angeklagten um Rückgewinnung seiner Auslagen sowie seines Pkw als die Eigennützigkeit angesehen, die in § 11 Abs. 1 a.F. BtMG für das Merkmal des Handeltreibens vorausgesetzt wird (UA S. 15 bis 17). „Strafschärfend“ hat das Gericht gewertet, „dass der Angeklagte durch das Zur-Verfügung-Stellen seines Fahrzeuges als Sicherheit die Voraussetzungen für die gesamte Tat geschaffen hat“ (UA S. 18).

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe mit der Verpfändung seines Fahrzeugs eine auf den Umsatz von Haschisch gerichtete Tätigkeit entfaltet, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Angeklagte wusste, dass mit dem erstrebten Geldbetrag eine Schuld aus einer Haschischlieferung bezahlt und zugleich die Grundlage für ein neues Haschischgeschäft geschaffen werden sollte. Dass er mit diesem Verhalten ausschließlich seinem im Libanon festgehaltenen Freund ██████ helfen wollte (UA S. 8), ändert nichts an seinem Bewusstsein, mit der Pkw-Verpfändung auch einen Beitrag zum Haschischhandel zu leisten.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Strafkammer in der Teilnahme des Angeklagten an der Schmuggelfahrt von Brüssel nach Sprockhövel einen weiteren Beitrag des Angeklagten zum Handeltreiben mit Haschisch gesehen hat. In Verbindung mit dem von der Strafkammer dargestellten und für ███ und R. erkennbaren Interesse des Angeklagten am Gelingen des Transports hat der Angeklagte mit seiner Anwesenheit die Mitbeteiligten jedenfalls psychisch unterstützt.

Ein Rechtsfehler liegt jedoch darin, dass die Strafkammer den Beweggrund des Angeklagten, seinen Pkw und seine Auslagen für ███████ zurückzuerhalten, als die im Merkmal des Handeltreibens vorausgesetzte Eigennützigkeit angesehen hat. Eigennützig ist ein Verhalten dann, wenn der Täter einen Gewinn oder einen sonstigen Vorteil erstrebt, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Vorteil jede unentgeltliche Leistung gilt, auf die der Täter keinen Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell besser stellt (BGH, Urteil vom 17. März 1981 – 5 StR 56/81). Hier hat der Angeklagte durch eine vorübergehende Hingabe des Pkw zur Durchführung des Haschischgeschäfts beigetragen; die von vornherein vorgesehene Rückerlangung des Fahrzeugs stellte die Beendigung dieser Mitwirkung dar. Eine unentgeltliche Leistung hat er nur erbracht, nicht aber erhalten. Damit ist die Verpfändung des Fahrzeugs lediglich als Beihilfe zum Handeltreiben des ██████ (und möglicherweise des R.) zu bewerten. Daraus, dass der Angeklagte auch sein für den Flugschein verauslagtes Geld wiedererlangen wollte, ergibt sich nichts anderes.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Beschwerdeführer – der im Übrigen in der Rechtsmittelbegründungsschrift seinen Tatbeitrag ebenso bewertet wie der Senat – sich auch gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Schon aus diesem Grund war der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 aufzuheben. Ein weiterer Fehler des angefochtenen Urteils liegt darin, dass das Gericht in den Strafzumessungserwägungen die tatbestandsbegründende Verpfändung des Fahrzeugs zusätzlich strafschärfend verwertet hat (UA S. 18).

Zu der Frage, welche Gesichtspunkte in der neuen Hauptverhandlung bei der Wahl des Strafrahmens für die Beihilfehandlung zu beachten sind, verweist der Senat auf die Entscheidungen BGHSt 29, 239, 2ff.; BGH NStZ 1981, 394; 1982, 206; BGH Strafverteidiger 1981, 73, 74 und 123, 124 (jeweils mit Nachweisen).

Mit dem Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 war auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.

2. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt; auch haben sich die Fehler im Fall II 2 nicht auf die anderen Einzelstrafen ausgewirkt. Jedoch war auch bezüglich der Taten in den Fällen II 1 und 3 der Urteilsgründe die im Urteilstenor vorgenommene Klarstellung geboten.