BTM-Revisionen: THC-Gehalt als Maß, Täterschaft vs. Beihilfe, Teilaufhebung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 823/84 in der Strafsache gegen

1. HC, Klaus Horst Franz August, aus ████, dort geboren █████████ 1961, zur Zeit in Untersuchungshaft, aus ████,

2. Wis Ahmed, geboren am ██████ 1963 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. März 1985, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Dr. Meyer, B. Maier, Gollwitzer als beisitzende Richter, █████████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten ████, Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten Wis Ahmed, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten Wis Ahmed gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3. August 1984 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten HC wird im Fall II 3 der Urteilsgründe der Vorwurf der Einfuhr von 0,7 g Haschisch ausgeschieden (§ 154a Abs. 2 StPO); das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt wird;

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten HC wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, außerdem der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben schuldig erkannt und den Angeklagten HC zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten Wis Ahmed zu einer Jugendstrafe in gleicher Höhe verurteilt. 3.246,6 g Haschisch wurden eingezogen.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte Wis Ahmed beanstandet außerdem das Verfahren. Das Rechtsmittel des Angeklagten Wis Ahmed hat keinen Erfolg. Die Revision des Angeklagten HC führt zur Änderung des Schuldspruchs gegen diesen Angeklagten und Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs.

I. Die Revision des Angeklagten Wis Ahmed ist unbegründet.

1. Mit einer Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, dass ein Hilfsbeweisantrag der Verteidigung nicht (ordnungsgemäß beschieden worden sei.

Die Verteidigung hatte beantragt, hilfsweise für den Fall, dass die Kammer nicht von 9.421 Rauscheinheiten ausgehe, ein weiteres Sachverständigengutachten zum Beweis dafür einzuholen, dass die sichergestellten 3.246 g Haschisch lediglich 9.421 Rauscheinheiten ergeben und dass 8 % THC-Gehalt nicht Haschisch von außerordentlich guter Qualität ist.

Es kann auf sich beruhen, ob die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag „ordnungsgemäß“ beschieden hat: auch auf einer fehlerhaften Entscheidung könnte das Urteil nicht beruhen.

Die Frage, ob eine „nicht geringe Menge“ eingeführt worden ist, ist nicht nach der Zahl der möglichen Rauscheinheiten, sondern – gemäß der jetzt einhelligen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs – danach zu beurteilen, welchen Anteil von Tetrahydrocannabinol (THC) das Rauschgift enthält. Dabei ist stets dann eine nicht geringe Menge anzunehmen, wenn der THC-Gehalt 7,5 g und mehr beträgt (BGHSt 33, 8 = Strafverteidiger 1984, 466). Dieser Gehalt aber ist hier nach den Feststellungen weit überschritten; die Untersuchung des sichergestellten Rauschgifts ergab einen THC-Anteil von mehr als 152 g (UA S. 8).

2. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde ergibt weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

II. Die Revision des Angeklagten HC führt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des gesamten Strafausspruchs gegen diesen Angeklagten.

1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist der Schuldspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe (fortgesetzter unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln in der Zeit von der Jahreswende 1981/82 bis Dezember 1983). Insoweit erhebt auch die Revision keine substantiierten Einwendungen.

2. Nicht bestehen bleiben kann jedoch der Schuldspruch wegen (gemeinschaftlicher) unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Insoweit war der Angeklagte nach den Feststellungen nicht Täter, sondern nur Gehilfe des Mitangeklagten Wis Ahmed.

Beide Angeklagten fuhren gemeinsam in die Niederlande, wo Wis Ahmed das später sichergestellte Haschisch mit eigenem Geld kaufte. Sie fuhren dann gemeinsam mit der Eisenbahn über Brüssel zurück in die Bundesrepublik Deutschland. Keine der Feststellungen hierzu rechtfertigt den Schluss, dass auch HC das Rauschgift einführte oder Handel damit trieb.

Soweit Handeltreiben in Frage steht, scheitert die Annahme von Mittäterschaft schon daran, dass es an den nach ständiger Rechtsprechung zu fordernden eigennützigen Beweggründen ██ ███ für den weiteren Vertrieb des Rauschgifts fehlt (vgl. z. B. BGHSt 28, 308, 309; 29, 239, 240; BGH NStZ 1983, 124). Der Angeklagte HC hat Wis Ahmed auf dessen Bitte hin begleitet, weil Wis Ahmed „noch nicht in Amsterdam gewesen war, er jedoch vom Angeklagten HC wusste, dass dieser zuvor schon zweimal wegen des Einkaufs von Lederbekleidung dort hingefahren war“ und er sich „von der Teilnahme des großgewachsenen und kräftigen Angeklagten HC Schutz während der Reise und insbesondere Unterstützung gegenüber den Dealern beim Ankauf des Haschischs erhoffte“.

Wis Ahmed hatte nach den Urteilsausführungen weder selbst ein Interesse am Kauf des Rauschgifts, noch nahm er aktiv an den Verkaufsverhandlungen in Amsterdam teil, noch erhielt oder erhoffte er eine Belohnung von HC oder wollte er, um selbst Gewinn zu erzielen, Teile des erworbenen Haschischs verkaufen oder am Verkauf mitwirken. Die gesamten Kosten für die gemeinsame Fahrt in die Niederlande und zurück hatte dementsprechend Wis Ahmed übernommen. Dass in der Wohnung ███████ Geräte gefunden wurden, die dem Verbrauch oder Vertrieb von Haschisch zu dienen bestimmt waren, mag Verdacht erwecken, ist aber schlechthin ohne Bedeutung für die Frage, ob HC mit dem jetzt in Rede stehenden Haschisch Handel getrieben hat.

Ebenso wenig rechtfertigen die Feststellungen die Verurteilung wegen (täterschaftlicher) unerlaubter Einfuhr des von Wis Ahmed erworbenen Rauschgifts. Weder wollte HC die Tat als eigene, noch handelte er in Übereinstimmung mit Wis Ahmed „arbeitsteilig“ nach einem gemeinsamen Plan, noch hatte er irgendeinen Einfluss auf die Einfuhr des ███████, der allein das Haschisch erworben und bezahlt, in seine Tasche gepackt und dann mit in den Zug genommen hatte. Auch hier beschränkte sich das Handeln des HC auf die bloße Begleitung Wis Ahmeds. Seinen – übrigens nach Vollendung der Einfuhr unternommenen – Versuch, die Zollbeamten von der Wis Ahmed gehörenden Tasche abzulenken, wertet das Landgericht als Indiz für eigenes Interesse des Angeklagten an der Einfuhr des Betäubungsmittels.

Es verkennt dabei, dass nach den gesamten Umständen auch insoweit das Bestreben des Angeklagten, Wis Ahmed zu helfen, sehr viel näher liegt. Da weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind, muss von dieser dem Angeklagten günstigeren Möglichkeit ausgegangen werden.

Aus alledem ergibt sich, dass der Angeklagte zwar Wis Ahmed bei seinen Straftaten (psychisch) unterstützt hat, jedoch nicht selbst Täter war. Er kann deshalb nur wegen Beihilfe verurteilt werden.

Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe nicht wirkungsvoller als gegen den Vorwurf der Täterschaft hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten den Angeklagten HC betreffenden Strafausspruchs, da nicht auszuschließen ist, dass die Einzelstrafe wegen (fortgesetzten) unerlaubten Er-

werbs von Haschisch durch die Höhe der wegen Einfuhr in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben verhängten Einzelstrafe zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflusst worden ist.