Revision in § 175a StGB-Sache: Aufhebung wegen unklarer Feststellungen und Fortsetzungszusammenhang

In der Strafsache gegen

1.) den Landwirt ████████ aus █, dort geboren am █████ █████, Johann F. C., avs █████ dort,

2.) den Landwirt ███, geboren am 19█████,

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Menges,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 12. August 1952 mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit er wegen ████████ Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen und █████ verurteilt ist.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte ███ wegen Unzucht zwischen Männern in vier Fällen (in den ██████ 1948, 1949, 1951) verurteilt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████ wegen schwerer Unzucht zwischen Männern in drei Fällen und den Angeklagten ███ wegen Unzucht zwischen Männern in sechs Fällen verurteilt.

Gegen das Urteil haben ██ ████ und ███ ██████████ Revision eingelegt. Die Rechtsmittel sind zum Teil begründet.

I.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie keine den Mangel enthaltenden Tatsachen anführt (§ 344 Abs. 2 StPO).

Die Sachrüge ist zum Teil begründet.

Unzucht mit ██

1.) Nach den Feststellungen fragte der Angeklagte im Mai 1948 den am ███ 1929 geborenen ██, ob er seinen Bruch sehen und einmal bei ihm fühlen wolle; weiter äußerte er: „Wir wollen uns mal gegenseitig einen █████████ machen, das tun alle Männer“. ██ wusste, was ███ damit meinte, wollte davon aber nichts wissen. Daraufhin zog der Angeklagte dem ██ die Hose bis zu den Knien herunter, fasste seinen Geschlechtsteil und rieb daran ███ bis zum Samenerguss. Auf seine Aufforderung rieb auch ██ an dem Geschlechtsteil des Angeklagten bis zum Samenerguss.

Im Jahre 1949 forderte der Angeklagte den ██ mit den Worten: „Nun wollen wir uns mal wieder einen losmachen“ – neuerdings auf, mit ihm zu kommen, zog ihm hierauf die Hose nach unten und rieb an seinem Geschlechtsteil bis zum Samenerguss. Anschließend tat ██ bei ███ das Gleiche.

Weiter haben sie im Sommer 1950, im Herbst 1950 und im Sommer 1951, und zwar hier wiederholt in einer nicht mehr feststellbaren Zahl von Fällen, gegenseitig onaniert.

Die Strafkammer nimmt an, ███ habe sich dadurch einer schweren Unzucht nach §§ 175a Nr. 3, 175 StGB schuldig gemacht, da er eine männliche Person unter 21 Jahren verführt habe, mit ihm Unzucht zu treiben. Sie nimmt eine fortgesetzte Handlung an, da der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, mit dem Opfer, das er sich einmal gefügig gemacht habe, bei jeder sich bietenden Gelegenheit Unzuchtshandlungen erneut vorzunehmen.

Die Feststellungen sind insoweit der Verfehlungen im Jahre 1952 widersprüchlich und unklar. Während bei ███ das Urteil feststellt, dass der Angeklagte und ██ im Sommer 1951 wiederholt in einer nicht mehr feststellbaren Zahl von Fällen gegenseitig onanierten, führt es bei ██ aus, er habe „mindestens einmal im Sommer 1951“ (UA 6) sich der Unzucht schuldig gemacht.

Bei der Strafzumessung für ███ heißt es weiter, dass „die nicht mitangeklagten Taten aus dem Jahre 1948 und 1949 sowie eine selbständige Tat aus dem Jahre 1951, für die die Anklage Fortsetzungszusammenhang angenommen hatte, versehentlich mit einbezogen worden sind“. Hiernach stellt die Strafkammer bei ███ nur eine Unzuchtshandlung, und zwar keine fortgesetzte Tat, im Jahre 1951 fest, während sie im Widerspruch damit bei ██ eine nicht feststellbare Zahl von Fällen der Unzucht mit ███ mindestens zwei der Verurteilung zugrunde legt.

Weiter enthält das Urteil keine Feststellungen zur inneren Tatseite darüber, dass der Angeklagte Kenntnis von dem Alter des ██ hatte oder die Tat begehen wollte, auch für den Fall, dass ██ zur Zeit der Handlungen noch nicht 21 Jahre alt war.

Dieser Feststellung bedurfte es umso mehr, als ██ bei den Verfehlungen in den Jahren 1948/49 noch nicht 21 Jahre alt war.

Bedenken begegnet auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs. Der Entschluss, mit dem Opfer, das er sich einmal gefügig gemacht habe, bei jeder sich bietenden Gelegenheit Unzuchtshandlungen vorzunehmen, begründet allein noch keinen Gesamtvorsatz. Er setzt immer voraus, dass er von vornherein auf den Gesamterfolg gerichtet ist (BGHSt 2, 164, 167).

Gegen einen derartigen Gesamtvorsatz spricht hier, dass zwischen den einzelnen Verfehlungen erhebliche Zeitabstände liegen. Auch ein allgemeiner Vorsatz, gleichartige Straftaten öfter zu begehen, genügt nicht (RGSt 75, 207).

Der Angeklagte kann dadurch auch beschwert sein, da bei Annahme selbständiger Handlungen unter Umständen das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 auf die vor dem Stichtag liegenden Taten Anwendung findet.

Diese Mängel nötigen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle ██.

Im Übrigen hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum eine Verführung bei der ersten Verfehlung im Jahre 1948 bejaht. Nach den Feststellungen wollte ██ von dem Ansinnen des Angeklagten nichts wissen. Dieser hat ihn erst durch seine Aufforderung und die weitere Einwirkung geneigt gemacht und dabei seine geringere Widerstandsfähigkeit ausgenutzt (RGSt 71, 47).

Dass ██ der Einwirkung des Angeklagten in diesem Falle unterlegen ist, schließt seine wiederholte Verführung bei der Tat im Jahre 1949 nicht aus. Das Urteil stellt auch fest, dass er in jedem Falle von ███ neu beeinflusst und gefügig gemacht wurde. Dem widerspricht nicht die Feststellung, ██ habe den Willen gehabt, dem Opfer, mit dem er sich einmal gefügig gemacht habe, erneut Unzuchtshandlungen zu begehen.

Für die weiteren Taten im Sommer und Herbst 1950 sowie im Sommer 1951 scheidet aber, was die Strafkammer übersehen hat, ein Verführen nach § 175a StGB aus, da ██ bereits 21 Jahre alt war. Hier liegen nur die Voraussetzungen des § 175 StGB vor.

Soweit ein vollendetes Verbrechen nach § 175a StGB gegeben ist, entfällt § 175 StGB wegen Gesetzeskonkurrenz.

Dagegen könnte das Verbrechen nach § 175a Nr. 3 und ein Vergehen nach § 175 StGB als fortgesetzte Handlung begangen sein, wobei dann der Tatbestand des § 175a Nr. 3 StGB den rechtlichen Charakter der Handlung bestimmt (BGH 2 StR 213/51, Urteil vom 3. Juli 1951).

Unzucht mit ████

Um die Jahreswende 1948 übernachtete der Angeklagte mit dem damals 17-jährigen Joachim ███ in einem Bett. Als dieser im Schlaf war, fasste der Angeklagte dessen Geschlechtsteil und spielte daran. Er führte auch die Hand des ███ an seinen Geschlechtsteil. Dieser zog sie jedoch sofort zurück und drehte sich auf die andere Seite.

Im Sommer 1949 waren der Angeklagte und ███ beim Baden. Beim Anziehen forderte der Angeklagte ███ mit den Worten: „Wir wollen uns einen herunterholen“, auf, sich neben ihn zu ███████. Er nahm hierauf seinen Geschlechtsteil und den des ███ aus der Hose. Beide rieben sodann an den eigenen █████████████████ bis zum Samenerguss.

In der Nacht zum 4. ██████ 1949 übernachtete ███ gemeinsam mit ████ in einem Bett. Als er bereits im Halbschlaf war, rieb der Angeklagte an dessen Geschlechtsteil bis zum Samenerguss; hierauf führte er die Hand des ████ an seinen Geschlechtsteil; ███ zog jedoch die Hand wieder zurück.

Die Strafkammer nimmt auch hier ein fortgesetztes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB an. Das Urteil kann jedoch insoweit ebenfalls keinen Bestand haben.

Zwar hat die Strafkammer zutreffend die Handlungen zwischen dem Angeklagten und ███ als Unzucht erachtet, und zwar auch, soweit sie im Sommer 1949 gleichzeitige Onanie getrieben haben (BGHSt 4, 323).

Das Urteil trifft jedoch keine Feststellungen, dass der Angeklagte in Kenntnis des Alters des zur Zeit der Taten 17 bzw. 18-jährigen ███ oder zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte. Es genügt auch nicht, dass die Strafkammer lediglich unzüchtige Handlungen und den Vorsatz feststellt. Es ist weiter erforderlich, dass ███ von dem Angeklagten verführt wurde. Ausführungen hierzu enthält das Urteil nicht.

Den bisherigen Feststellungen ist auch nicht mit genügender Bestimmtheit zu entnehmen, dass eine vollendete Unzuchtshandlung im ersten Falle vorliegt.

Auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs begegnet aus den bereits im Falle ██ angeführten Erwägungen Bedenken. Der Angeklagte kann hierdurch ebenfalls beschwert sein, da möglicherweise bei einzelnen selbständigen Taten das Straffreiheitsgesetz Anwendung findet.

Käme die Strafkammer bei der neuen Verhandlung zu der Überzeugung, dass sowohl im Falle ██ als auch im Falle ████ einzelne selbständige Handlungen vorliegen, wäre dabei für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes entscheidend, ob für die vor dem 15. September 1949 liegenden Taten eine höhere Gesamtstrafe als sechs Monate Gefängnis in Betracht käme.

Unzucht mit Ludwig ████

Im Herbst 1951 traf der Angeklagte den am ███ 1935 geborenen Ludwig ████. Er erzählte ihm, dass er Schmerzen im Unterleib habe, öffnete seinen Hosenschlitz und forderte ████ auf, seinen entblößten Unterleib zu befühlen. Dieser tat es nur zögernd; als ihn nun der Angeklagte aufforderte, weiter unten hinzufassen, langte er an die Schambehaarung. Daraufhin fragte der Angeklagte den Jungen, ob er einmal bei ihm fühlen solle, und fasste ihm über der Hose zwischen die Beine. Er forderte ihn hiernach auf, seine Hose zu öffnen, was ████ jedoch nicht tat. Der Angeklagte versuchte, selbst dem ████ die Hose zu öffnen, was ihm aber nicht gelang.

Zu Recht hat die Strafkammer in diesem Vorgehen des Angeklagten ein Verbrechen der schweren Unzucht nach § 175a Nr. 3 StGB gesehen. Das Urteil enthält zwar auch hier keine Ausführungen, dass der Angeklagte wusste, dass der Junge noch nicht 21 Jahre alt war. Es ergibt sich dies jedoch schon aus dem Alter von 16 Jahren des ████. Nach dem Sachverhalt hat der Angeklagte auch ████ zur Unzucht, die vorliegt, verführt. Auch die Strafzumessung begegnet keinen Bedenken.

II.

Das Verfahren gegen ███ wegen der unzüchtigen Handlungen mit ████ im Jahre 1948/49 hatte die Staatsanwaltschaft aufgrund des Straffreiheitsgesetzes mit Verfügung vom 6. Mai 1951 eingestellt. Es ist zwar nicht klar, ob Anklage und Eröffnungsbeschluss diese Handlungen einbezogen haben, zumal sie nur von zwei Taten sprechen. In Verbindung mit der Einstellungsverfügung ist dies jedoch zu verneinen. Die Strafkammer ist auch selbst bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, dass sie nicht angeklagt und nicht Gegenstand des Verfahrens waren (UA 6).

Der Staatsanwalt beantragte auch in der Hauptverhandlung nur Verurteilung wegen zweier Taten und einer fortgesetzten Tat. Das Urteil führt weiter aus, dass der Angeklagte sich der Unzucht zwischen Männern nach § 175 StGB in drei Fällen schuldig gemacht habe, und zwar im Sommer 1950, Herbst 1950 und „mindestens einmal im Sommer 1951“.

Die Strafkammer will somit den Angeklagten nur hierwegen verurteilen. Zur Strafzumessung führt sie aber aus: „Bei der Bemessung der Geldstrafe ist das Gericht der Auffassung, dass für die drei Taten Geldstrafen von zusammen 300 DM an Stelle von an sich verwirkten 30 Tagen Gefängnis ausreichend, aber auch notwendig sind. Versehentlich ist dann allerdings im Urteil dieser Betrag von 300 DM nicht auf drei, sondern auf sechs Taten aufgeteilt worden, wobei die nicht mitangeklagten Taten aus den Jahren 1948 und 1949 sowie eine weitere selbständige Tat aus dem Jahre 1951, für die die Anklage Fortsetzungszusammenhang angenommen hatte, versehentlich mit einbezogen worden sind.“

Demnach ist der Urteilsausspruch ohne Weiteres aufzuheben, soweit er auf Verurteilung wegen der beiden Taten im Jahre 1948 und 1949 lautet. Ein Freispruch oder eine Einstellung hierwegen entfällt, da der Eröffnungsbeschluss sich darauf nicht bezogen hat und nur ein irrtümlicher Ausspruch vorliegt.

Dagegen musste die Verurteilung wegen der Fälle im Sommer 1951 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen werden. Der Eröffnungsbeschluss lautete dahin, dass die Angeklagten ███ und ████ im Sommer 1951 „in einer nicht mehr feststellbaren Zahl von Fällen“ Unzucht getrieben haben. ███ wurde somit zumindest zweier unzüchtiger Handlungen im Sommer 1951 beschuldigt. Die Strafkammer hat nur eine unzüchtige Handlung festgestellt (UA S. 6) und nach den Ausführungen zur Strafzumessung (UA 7) eine weitere selbständige Handlung aus dem Jahre 1951 versehentlich mit einbezogen. Dass die Unzuchtstat im Jahre 1951, wegen der sie verurteilen wollte, eine fortgesetzte Handlung war, ist nicht ersichtlich. Es bestehen sonach Zweifel, welche strafbaren Handlungen des Angeklagten im Jahre 1951 die Strafkammer überhaupt festgestellt hat und wegen welcher sie verurteilen wollte.

Kann sie nur eine einzelne selbständige strafbare Handlung feststellen, muss sie im Übrigen freisprechen, da der Eröffnungsbeschluss hier eine fortgesetzte Handlung angenommen hat.

Die Verurteilung wegen der selbständigen Taten im November 1950 und Herbst 1950 konnte dagegen bestehen bleiben. Nach der Sachlage hat der Irrtum der Strafkammer das Strafmaß in diesen beiden Fällen nicht beeinflusst.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.