Revision der Staatsanwaltschaft wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verworfen

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Piloten Jean-Claude Charles Marcel ██, in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1931 in █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Barmanager Petrus Franciscus Jacobus ████, aus ██████████████████/Niederlande, geboren am █████████ 1953 in ██████████████████,

3. Ronald Christian ██, aus ██████████████████/Niederlande, dort geboren am ██ 1959,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. März 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl,

die Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr. Dr. Meyer, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 1981 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen, sie zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (████), einem Jahr (███) sowie zehn Monaten (██) verurteilt, die Vollstreckung der gegen ███ und ██ verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt und das sichergestellte Rauschgift nebst Behältnissen eingezogen.

Nach den Feststellungen flog der Angeklagte ████ am 18. Januar 1981 mit zwei Koffern, die – wie er wusste – 27,7 kg Haschisch enthielten, von Karachi/Pakistan nach Frankfurt am Main. Hier traf er sich auf dem Flughafen mit den Angeklagten ███ und ██, die absprachegemäß mit der Bahn aus Amsterdam gekommen waren, um mit demselben Flugzeug wie der Angeklagte ████ nach Amsterdam zu fliegen, die Koffer dort aufzunehmen und mit ihnen durch die Zollabfertigung zu gehen. Nach seiner Ankunft in Frankfurt am Main veranlasste der Angeklagte ████ die Abfertigung der beiden Koffer für den Weitertransport nach Amsterdam. Bevor dies geschah, entdeckten Zollbeamte das Haschisch. Daraufhin wurde für den nach Amsterdam abgehenden Flug als Maßnahme der Sicherheitskontrolle eine Gepäckidentifizierung angeordnet, bei der die Angeklagten ███ und ██ die Koffer als ihr Eigentum bezeichneten. Anschließend wurden sie ebenso wie der Angeklagte ████ festgenommen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachrüge gegen die Rechtsfolgenaussprache. Sie hat keinen Erfolg.

Die Bemessung der gegen die Angeklagten verhängten Strafen ist nicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

1. Was den Angeklagten ████ betrifft, so hat die Kammer freilich verkannt, dass der Besitz einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln das gesetzliche Regelbeispiel eines besonders schweren Falles (§ 11 Abs. 4 Nr. 5, Nr. 6 a BetMG aF) auch dann begründet, wenn diese Begehungsform im Handeltreiben aufgeht und deshalb im Schuldspruch nicht in Erscheinung tritt (BGH, Beschluss vom 22. Januar 1975 – 2 StR 675/74 –). Dieser Rechtsfehler ist jedoch ohne Folgen geblieben; denn die Kammer hat im Hinblick auf die Menge des Rauschgifts, die sorgfältige Planung und die professionelle Ausführung der Tat einen unbenannten besonders schweren Fall angenommen. Es ist auszuschließen, dass sich der lediglich die Begründung für die Annahme des besonders schweren Falles berührende Fehler auf die gegen den Angeklagten ████ verhängte Strafe ausgewirkt hat. Dies wäre denkbar nur dann, wenn sich die Kammer etwa gehindert gesehen hätte, die zur Annahme eines besonders schweren Falles herangezogenen Umstände bei der Findung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens (§ 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG aF) nochmals zu berücksichtigen. Das Urteil bietet indessen keinerlei Anhalt dafür, dass sie von einer derartigen, im Übrigen rechtsirrigen Ansicht ausgegangen wäre. Die abschließende Wendung, dass „unter Abwägung dieser Kriterien“ eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten angemessen erscheine (UA S. 10), zeigt vielmehr, dass auch bei der Bemessung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens die straferschwerenden Umstände berücksichtigt worden sind, die Anlass zur Bejahung eines besonders schweren Falles gegeben hatten; denn eine „Abwägung“ setzt nach üblichem Sprachgebrauch das Vorhandensein von Gegengewichten, hier also strafmildernden und straferschwerenden Umständen, voraus.

2. Was die Angeklagten ███ und ██ angeht, so hat die Kammer bei ihnen die Annahme eines besonders schweren Falles ohne Rechtsfehler verneint.

Die Revision vertritt allerdings den Standpunkt, beide Angeklagte hätten die Regelbeispiele der Einfuhr und des Besitzes einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verwirklicht. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob es im vorliegenden Fall überhaupt zu einer „Einfuhr“ des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland gekommen ist; denn jedenfalls waren die Angeklagten ███ und ██ nach den Urteilsfeststellungen nicht an dem Transport der Betäubungsmittel nach Frankfurt am Main beteiligt. Dieser hatte bereits stattgefunden, bevor sie selbst in Aktion treten konnten und sollten.

Besitz an den Betäubungsmitteln haben die Angeklagten ███ und ██ nicht – mehr – erlangt. Für den Zeitraum vor der Gepäckidentifizierung ist dies ohnehin zweifelsfrei. Tatsächlichliche Sachherrschaft an den beiden, das Haschisch enthaltenden Koffern hatten sie nicht. Diese gehörten zum Reisegepäck des Angeklagten ████, der als Passagier des Fluges Karachi–Frankfurt am Main über die entsprechenden Gepäckabschnitte verfügte und demgemäß auch derjenige war, der die Weiterbeförderung der Koffer nach Amsterdam in die Hand nahm.

Die beiden anderen Angeklagten, die nach dem Tatplan die Koffer erst in Amsterdam aufnehmen und dort durch den Zoll bringen sollten, hatten weder die tatsächliche Verfügungsmacht noch den Willen, sie vor der Ankunft in Amsterdam auszuüben.

Dass sie im Rahmen der Gepäckidentifizierung auf dem Frankfurter Flughafen die Koffer als ihr Eigentum bezeichneten, verschaffte ihnen keinen Besitz. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie mit dem bloßen Deuten auf die Gepäckstücke überhaupt den Willen verbanden, in Abweichung vom bisherigen Tatplan die Sachherrschaft an den Koffern doch schon jetzt zu begründen. Denn jedenfalls hatten sie zu diesem Zeitpunkt keine ernsthafte Chance mehr, einen solchen Willen in die Tat umzusetzen, sich also der Koffer tatsächlich zu bemächtigen. Das Haschisch war bereits vom Zoll entdeckt. Die Gepäckidentifizierung diente dem Zweck, die zu den Koffern gehörenden Personen festzustellen, dingfest zu machen und von jeder weiteren Verfügung über das Rauschgift auszuschließen. Als die Angeklagten auf die Gepäckstücke deuteten, hatten sie unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit, die Koffer in Gewahrsam zu nehmen und die tatsächliche Sachherrschaft über sie zu erlangen. Mithin waren sie auch nicht Besitzer des darin befindlichen Rauschgifts.

Der Besitz, den der Angeklagte ████ gehabt hat, kann den Angeklagten ███ und ██ nicht zugerechnet werden. Daran ändert es nichts, dass die drei Angeklagten Mittäter waren. Die Frage, wer das Betäubungsmittel besessen hat, ist tatsächlicher Natur; eine rechtliche Erstreckung des Besitztatbestands auf Tatbeteiligte, die selbst keine tatsächliche Sachherrschaft hatten, kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 3. November 1981 – 1 StR 558/81 – und Beschluss vom 12. Januar 1982 – 1 StR 700/81 – jeweils mit weiteren Nachweisen).

Die Möglichkeit, trotz Fehlens eines der Regelbeispiele (§ 11 Abs. 4 Satz 2 BetMG aF) einen – unbenannten – besonders schweren Fall anzunehmen, hat die Kammer auch bei den Angeklagten ███ und ██ erwogen. Die Erörterungen, mit denen sie das Vorliegen eines solchen Falles verneint hat, sind frei von Rechtsfehlern.

3. Gleiches gilt für die Strafzumessung innerhalb des ermittelten Strafrahmens. Die gegen die Angeklagten verhängten Strafen sind zwar auffallend mild. Indessen kann das Revisionsgericht die dem Tatrichter obliegende Strafzumessung nur eingreifen, wenn sich rechtsfehlerhafte Erwägungen angestellt, rechtlich anerkannte Strafzwecke ganzlich außer Betracht gelassen oder derart falsch bewertet hat, dass ein grobes Missverhältnis von Schuld und Strafe offen zutage tritt (BGHSt 17, 35, 36; BGH NJW 1977, 639; BGH, Urteil vom 2. September 1981 – 2 StR 239/81 mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Kammer hat in ihrem Urteil die maßgeblichen Gesichtspunkte für die Bemessung der Strafen aufgeführt, widerspruchsfrei gewürdigt und frei von Rechtsfehlern bewertet.

Auch die Einziehungsanordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Demgemäß war die Revision zu verwerfen.